В последний день июля 2019 года Совет бизнес-омбудсмена презентовал свой 15-й системный отчет, посвященный процедуре административного обжалования. Для заместителя бизнес-омбудсмена Ярослава Грегирчака этот отчет стал седьмым, и касается он не столько самого механизма административного обжалования как части административной процедуры, сколько изменения парадигмы взаимоотношений бизнеса и власти. К тому же актуализация, унификация, приведение к единому знаменателю правил административного обжалования благоприятно скажется на судебной практике.

На эту проблематику в Совете взглянули сквозь восемь принципов — неких «дорожных указателей», предлагающих правила, концепты, идеи для профильного законодательства, имплементация которых сможет запустить действенный и эффективный механизм административного обжалования. И, как отмечает в интервью «ЮП» Ярослав Грегирчак, изюминкой этого механизма является возможность обжалования не только решений, но и действий и бездействия публичного субъекта.

— Ярослав, на презентации системного отчета «Административное обжалование: текущее состояние и рекомендации» вы упоминали о существовании некой дилеммы: с одной стороны, большое недоверие к процедуре админобжалования, а с другой — большой запрос общества на ее эффективное функционирование. Какие факторы содействовали тому, что Совет бизнес-омбудсмена заинтересовался этим вопросом именно сейчас?

— Действительно, не секрет, что публичная администрация в Украине продуцирует достаточное количество противоречивых (а с точки зрения бизнеса вообще незаконных) решений, действий и бездействия. Суды обходятся дольше и дороже. При таких условиях правильным путем будет следование лучшей международной практике. В развитых юрисдикциях административное обжалование является классическим элементом досудебного урегулирования всяческих конфликтных ситуаций в отношениях с публичными субъектами. Это еще одна вариация на тему квазисудебной процедуры.

Соответственно, процедура административного обжалования органично ложится в концепт реформы публичной администрации и изменения парадигмы отношений между бизнесом и властью. Я считаю: изменения кадровой составляющей, что происходит в последние годы, недостаточно. Даже очень квалифицированным специалистам необходимо предоставить инструментарий, который будет работать не только на генерирование каких-то позитивных идей, реализуемых центральным органом исполнительной власти, но и на оперативное, честное и беспристрастное решение вопросов в случае, если что-то пошло не так.

В процессе работы над отчетом мы провели опрос среди представителей бизнеса и получили достаточно неплохую выборку из 344 респондентов. Как показал опрос, 96,5 % респондентов хотя бы раз воспользовались процедурой админобжалования, в то же время 90 % не рассчитывают на беспристрастность, полноту и справедливость процедуры. Примечательно и то, что 73,3 % респондентов ответили, что в случае наличия такой процедуры они ею все же воспользуются. Как видим, у этого механизма есть очевидный нереализованный потенциал для того, чтобы разгрузить суды. Другой источник, на который мы обратили внимание, — Индекс глобальной конкурентоспособности. Согласно этому международному рейтингу в 2018 году Украина заняла 107-е место из 140 стран по показателю «Эффективность правовых механизмов обжалования регуляторных актов». Удручающий показатель, не так ли?

Кстати, мы провели и другой опрос среди представителей двух десятков государственных органов, на которые наиболее часто жалуются (кроме правоохранительных органов). 65 % опрошенных сказали, что у них есть процедура административного обжалования, 35 % — ответили отрицательно. Но даже те, кто ответил удовлетворительно на наш вопрос, часто давали неверный, с нашей точки зрения, ответ. Проблема в том, что унифицированного понимания механизма административного обжалования нет. Да и полученные нами ответы в большинстве своем были довольно поверхностными и не позволяющими сделать качественный анализ.

Более того, если у нас с возможностью обжаловать решение еще более-менее понятно («решение» — это сравнительно понятный объект для обжалования), то с возможностью обжаловать действия или бездействие все намного сложнее. Но в нашей практике мы наблюдаем много случаев, когда действия провоцируют негативные последствия для бизнеса. Это действие каким-то документом не оформляется. Возьмите, например, отключение налогоплательщиков от договоров о признании электронных документов или проведение встречных сверок.

Бездействие, по нашей статистике, — очень большая проблема. Возьмем только наиболее кричащую проблему неисполнения решений судов. Есть и другие случаи: заявитель подал необходимый пакет документов, а ему не выдают разрешительный документ, лицензию или не осуществляют регистрационных действий. Такие обстоятельства каким-либо решением не оформляются, не документируются. Давайте объективно посмотрим на законодательство — даже на уровне Закона Украины «Об обращениях граждан» декларируется право обжаловать в вышестоящем органе решение или действие, о бездействии там вообще не говорится. Единственный вариант — идти в суд. Но это неправильно, досудебная перспектива должна оставаться.

Мы понимаем, что право обжалования бездействия может казаться достаточно противоречивой возможностью. Это палка о двух концах. Какие-то недобропорядочные заявители могут обжаловать каждый шаг, осуществляемый государственным служащим или публичным субъектом, могут забрасывать орган обжалования «спамом». Выход из ситуации: нормативно побуждать субъект властных полномочий оформлять решением свои действия или бездействие — все то, что создает определенные юридически значимые последствия для бизнеса или граждан.

— Каким же механизм административного обжалования видит Совет бизнес-омбудсмена?

— Механизм административного обжалования мы видим как неотъемлемый элемент административной процедуры — так, как это существует во всем мире. Важно, чтобы сама процедура административного обжалования была разбита на два этапа: первичная оценка жалобы, затем рассмотрение дела по сути. Это характерно всем механизмам досудебного урегулирования.

Механизм должен регламентироваться «зонтиковым» Законом Украины «Об административной процедуре». Ранее проект такого документа был зарегистрирован в парламенте под номером 9456. Сейчас законопроект отозван в силу того, что у нас есть новый состав Верховной Рады Украины. В качестве следующих шагов мы видим необходимость доработки законопроекта № 9456 Кабинетом Министров Украины (КМУ) с учетом наших рекомендаций и новую регистрацию в парламенте. Наша общая рекомендация: раздел «Административное обжалование» законопроекта должен быть расширен. Он слишком лаконичен. В некоторых случаях наши рекомендации совпадают с уже написанным, и мы просим это оставить, в других случаях советуем что-то расширить или добавить что-то абсолютно новое.

Занимаясь номинально тематикой защиты бизнеса, мы заметили, что все новшества, которые несут позитивные последствия для предпринимателей, неизбежно благоприятно влияют и на нас, граждан. Именно поэтому мы в своих рекомендациях не выделяем административного обжалования исключительно для бизнеса. Это так не работает. Если вносим изменения, мы вносим их для всех.

Помимо доработки профильного законопроекта, мы рекомендуем КМУ разработать и принять подзаконный нормативно-правовой акт, содержащий типовое положение о комиссии по рассмотрению административных жалоб. Я объясню. Когда (я говорю «когда», а не «если») Закон Украины «Об административной процедуре» будет принят, то значительная часть органов, которые не считают, что у них такая административная процедура есть, или в которых процедура существует только номинально, будут вынуждены полноценно внедрить «административный механизм». Во исполнение императивных требований Закона «Об административной процедуре» типовое положение о комиссии должно раскрыть потенциал механизма административного обжалования. Также мы рекомендуем КМУ закрепить правила определения ключевых показателей эффективности (Key Performance Indicators, KPI), при помощи которых можно было бы выяснить эффективность работы органа обжалования. Детальнее об этом я расскажу позже.

Вот таким мы видим скелет законодательных изменений, необходимый для запуска процедуры надлежащим образом.

Существует три вида административного обжалования. Такая процедура уже функционирует в сфере государственных закупок, при обжаловании действий, бездействия государственных регистраторов и при обжаловании некоторых налоговых вопросов. Есть сферы, где процедура админобжалования существует лишь номинально — когда жалобы рассматриваются в режиме обращения граждан. А есть сферы, где вообще нельзя говорить о существовании механизма, хотя он там должен быть. Возьмем для примера сферу компетенции органов местного самоуправления. Мы же понимаем и соглашаемся, что если Украина будет двигаться в сторону значительной децентрализации полномочий на местах, то для баланса системы «сдержек и противовесов» должен функционировать эффективный механизм административного обжалования. Местные органы продуцируют очень много решений, не говоря уже о действиях и бездействии.

Все это нуждается в упорядочивании путем унификации сферы, терминов и процедур, приведении процессуальных сроков и правил к единому знаменателю. И условно можно выделить восемь принципов админпроцедуры, применимых к админобжалованию. Собственно, эти принципы и составляют скелет нашего системного отчета: мы идем по каждому из принципов и даем рекомендации.

— Расскажите об этих принципах детальнее.

— Это будет долгий ответ. Первый принцип касается доступности, удобства процедуры, и мы об этом уже говорили. Этот принцип предполагает возможность обжалования не только решений, но и действий, бездействия.

Некоторые действия или бездействие носят длящийся характер. Сейчас основным способом для жалобщика обжаловать действия или бездействие в досудебном порядке является инициирование вопроса о привлечении должностных лиц к юридической ответственности. Но объектом обжалования непосредственно действия или бездействие не является — с этим необходимо идти в суд.

Жалобщик должен получить возможность приостанавливать процесс исполнения решения. И если с решением все более-менее понятно, то как эту конструкцию применить к обжалованию действий и бездействия? Обязать осуществить определенные действия (в случае бездействия)? Видите, как сложно одинаково применить терминологический, концептуальный скелет ко всем проявлениям недобросовестного поведения? Впрочем, в законопроекте № 9456 нет даже положения о приостановления действия исполнения административного акта — его нужно добавить.

Если у нас есть нормативно установленные сроки на обжалование (и мы к этому еще вернемся), то необходимо установить, что административный акт не вступает в силу до истечения срока обжалования. Понятно, если акт обжалован, проводятся процедуры, то документ не должен вступать в силу до завершения процедур. Такой шаг имеет определенное юридическое и практическое значение и будет мотивировать задействовать административную процедуру обжалования тех, кто раньше сразу бы обратился в суд. Жалобщики смогут приостановить негативные последствия, наступившие в связи с принятием административного акта. Это важно.

Второй принцип — беспристрастность (непредвзятость). Я уже упоминал три сценария административного обжалования. В этом контексте существует три типа организации процедуры обжалования. Один подход — обжалование решения на том же уровне, где оно и было принято; второй — на уровне специализированного органа за пределами их ведомственной вертикали (как, например, в Антимонопольном комитете Украины обжалуются публичные/государственные закупки); третий, самый распространенный вариант — обжалование решения, принятого территориальным органом, на уровне специализированной комиссии при центральном органе исполнительной власти.

— Вы имеете в виду так называемую Антирейдерскую комиссию?

— Да, абсолютно, эту аналогию можно применить. Собственно, модель Комиссии по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации при Министерстве юстиции Украины или Антирейдерской комиссии и предлагалось установить законопроектом № 9456 для всех органов. И мы с этим не совсем согласны. Предлагалось, что такая комиссия проводит слушание, по результатам которого выдает документ (заключение) рекомендательного характера.

Как в случае с Антирейдерской комиссией — ее заключения ложатся на стол профильному замминистру, который должен принять окончательное решение путем оформления приказа Министерства юстиции Украины. Проблема в том, что руководитель центрального органа исполнительной власти, уполномоченный принимать решения, на слушания не ходит, сторон не видит, доказательственную базу изучает в пределах своих человеческих возможностей и неимоверной занятости. В результате поход жалобщика в комиссию становится почти театральным событием.

Давайте объективно посмотрим на организацию публичной администрации в Украине и мире (нам в этом случае изобретать велосипед не нужно.) Весь мир идет путем имплементации в правовую систему института делегирования полномочий. На практике это выглядит следующим образом: на уровне закона (или подзаконного нормативного акта) могут быть выписаны определенные критерии, параметры, в пределах которых министр или замминистра делегирует полномочия решения спора по сути некоей комиссии. А комиссия не только рассматривает жалобу, но и принимает окончательное решение. Полномочия комиссии передает министр. Это нормально. И министр или руководитель органа оставляет за собой право «микроменеджмента»— участия в заседании или принятии решения. Если параметры будут выписаны, если акт о делегировании полномочий будет публичным, механизм заработает.

Также на уровне закона необходимо закрепить требования относительно функционирования комиссии. Очевидно, что в одних случаях комиссия должна быть создана на постоянной основе, в других — ad hoc. Более того, в мировой практике, как нам подсказали коллеги из Проекта ЕС «Поддержка комплексной реформы государственного управления в Украине», в зависимости от специфики органа субъектом делегированных полномочий может быть и одно лицо. Хотя на нашем этапе правовой культуры и осознанности говорить о единоличном рассмотрении жалоб, наверное, рано. Коллегиальный состав комиссии создаст больше предпосылок для принятия решения беспристрастно и максимально объективно. Но вопрос делегирования полномочий одному лицу — это задел на будущее, когда уровень развития общественных отношений и публичного доверия повысится.

Загвоздка в том, что у нас действуют мириады органов, у каждого своя специфика, но всех их нужно вписать в рамки одного нормативного акта для обеспечения унификации, сохранив возможность для административной гибкости.

— Третий принцип?..

— Открытость и прозрачность. Во-первых, на уровне императивной нормы необходимо закрепить обязанность своевременного уведомления участников дела о времени и месте предстоящего заседания. Такие на первый взгляд очевидные вещи не делаются способом, обеспечивающим достаточный процессуальный комфорт участникам дела. Во-вторых, решение комиссии должно обнародоваться в полном объеме всем сторонам, а не по запросу, когда приказ руководителя уже оформлен, как это существует сейчас. В-третьих, все обезличенные решения должны публиковаться в открытом доступе с тем, чтобы формировать культуру правоприменительной практики. Действия органов обжалования должны быть до определенной степени прогнозируемыми, решения — предсказуемыми, а сама процедура — максимально комфортной для заявителей.

Четвертый принцип — официальность. Орган обжалования как квазисудебный орган должен работать полноценно — быть активным, собирая доказательственную базу, он не должен принимать решение исключительно на основании того, что ему предоставили стороны. Орган обжалования не должен возлагать на стороны чрезмерный груз доказывания, особенно если необходимая информация находится в распоряжении других государственных органов. Он обязан самостоятельно приложить усилия для получения информации из публично доступных источников, коммуникации с другими государственными органами. При условии надлежащей синхронизации государственных реестров орган сможет самостоятельно получать данные, а там, где синхронизации нет, можно заключать меморандумы о сотрудничестве публичных субъектов.

Пятый принцип — пропорциональность, то есть соразмерность значимости процессуальных действий сложности и специфике дела. Какие-то однородные дела, по которым наработано много решений и опыта, а правоприменительная практика является устоявшейся, могут рассматриваться по сокращенной процедуре, к примеру, без вызова сторон. На принцип пропорциональности часто обращают внимание в своей практике Европейский суд справедливости и Европейский суд по правам человека.

Если на этапе практической имплементации этого принципа выяснится, что решения, действия или бездействие носили непропорциональный характер, целесообразно предусмотреть возможность публичного субъекта административного органа принести извинения — такой ход привнесет правильную интонацию в национальное законодательство.

— По вашему мнению, можно ли институт ответственности государственных чиновников закреплять в пределах законодательства об административных процедурах?

— Публичное извинение административного органа не является мерой дисциплинарной ответственности. Это институциональная ответственность или, если хотите, политическая — публичное извинение может стать распространенным в контексте признания системных ошибок (когда на протяжении определенного времени принимались решения, которые постоянно отменились, и эта практика уже сформировалась). Это вариант признания собственных ошибок.

Что касается ответственности, то мы в своем отчете на этом внимания не акцентировали, как и на реформе государственной службы. Мы упоминали только о том, что должно быть объектом обжалования в режиме административного обжалования (простите за тавтологию). Если я как жалобщик прошу привлечь к юридической ответственности чиновника и параллельно обжалую решение, то первая просьба носит факультативный характер, ведь очевидно, что моя цель — приостановить действие решения, а затем его отменить.

Если же я обжалую действия и бездействие, то тогда в пределах процедуры административного обжалования просьба привлечь к ответственности как раз и будет носить едва ли не основной юридически значимый, реалистичный характер с точки зрения ожидаемого результата.

Именно поэтому, повторюсь, мы выступаем за то, чтобы в каждом случае, когда публичный субъект осуществляет определенные действия или воздерживается от них, каждый раз, когда он реализует свою компетенцию (а не предоставить что-то — это тоже реализация компетенции) и это создает определенные негативные юридические последствия для жалобщика, такие обстоятельства оформлялись решением. В результате потенциальный жалобщик получит объект обжалования и сможет инициировать процедуру административного обжалования.

— Вернемся к принципам…

— Да, следующий принцип — своевременность и разумный срок. Необходимо унифицировать подходы к исчислению процессуальных сроков в процедуре админобжалования. В Украине нет единого подхода, и это большая проблема. В подзаконном нормативном акте есть ссылка на определенный срок, но когда начинается его исчисление: в день принятия акта или на следующий день? Иногда не понятно, какие дни имеет в виду законодатель — календарные или рабочие? Нет унифицированного подхода к переносу срока, который приходится на праздничные, нерабочие дни.

Кроме того, как необходимо исчислять срок подачи жалобы в рамках административного обжалования? По нашему мнению, не с момента, когда решение было вынесено, а с момента, когда жалобщик о нем узнал или мог узнать, — это тоже абсолютно стандартный вариант, но, простите, унифицированного подхода нет. Также нужны четкие стандартные сроки для рассмотрения жалоб. Специальные законы могут устанавливать иные сроки — это обеспечивается путем простой нормотворческой техники, но базовый подход должен быть единым для всех органов админобжалования. По поводу срока подачи жалоб на действия или бездействие… речь идет о двух типах: длящемся действии или бездействии или завершенном. Что касается первого типа, то тут все понятно — я могу подать жалобу в любой момент на протяжении этого времени. Если другой вариант,  то возвращаемся к тому подходу, который я озвучил выше.

Также должно быть предусмотрено право на восстановление пропущенного срока, право на продление срока рассмотрения. Можно установить крайний срок, можно ограничить количество «продлений», но как институт он должен быть предусмотрен. Ведь все эти инструменты часто используются публичными субъектами для злоупотреблений.

Одна из новелл, которая мне особенно нравится, заключается в «принципе молчаливого согласия». Представьте себе ситуацию: рассмотрение дела завершено, а решение не вынесено. Если решение не вынесено на протяжении определенного срока, считается, что оно вынесено в пользу жалобщика и должно быть исполнено (также должны быть установлены сроки для исполнения решения). Такой подход предлагается внедрить во избежание профанации: дело заслушали, написали красивое решение, и никто ничего не сделал. Так не должно быть. Мы понимаем, что такая конструкция тоже достаточно противоречивая. Приведу пример. Мне не выдали лицензию. Заявитель предоставил органу обжалования перфектный пакет документов, дело завершилось, решения на протяжении, условно говоря, 30 дней не вынесено. Могу ли я считать, что лицензия мне выдана? В принципе да, но, объективно у меня ее нет. Как видите, не все так просто, и мы отдаем себе в этом отчет.

Седьмой принцип — обосновать, последовательность и системность. Речь идет о последовательности правоприменительной практики на всех уровнях. На уровне административного обжалования — публикация всех решений, на уровне Верховного Суда — формирование правовых позиций.

К слову, для меня стали сюрпризом результаты исследования среди бизнеса, о котором я упоминал в начале беседы. На вопрос, что бы вы хотели получить по результатам процедуры административного обжалования, 53,2 % респондентов ответили: «Обоснованное решение». 19,8 % опрошенных считают важными открытость рассмотрения и возможность принять в нем участие. 19,5 % респондентов рассчитывают на удобство и простоту процедуры. Если читать между строк, то это еще одно доказательство потенциала механизма админобжалования, который может стать реальной альтернативой судебного рассмотрения.

В этом контексте также стоит упомянуть о необходимости закрепления перечня допустимых средств доказывания (пояснения участников слушания и свидетелей, документы, вещи, заключения экспертов…), о необходимости аргументации органа обжалования в случае отступления от устоявшейся практики.

И, наконец, эффективность. Это последний, восьмой, принцип. Мы согласны с тем, что оценка эффективности органов государственной власти, субъектов властных полномочий — финансовая и процессуальная экономия. Но этого недостаточно. Мы толкуем эффективность в пределах процедуры административного обжалования шире — сквозь призму результативности и качества. Предлагаем для оценки эффективности применять KPI. Для определения эффективности органа основным KPI может послужить процент решений, которые не были приняты в пользу жалобщика, которые он обжаловал в суде и которые судом не были отменены. Сейчас объясню…

— Не стоит. Все понятно…

— Тут есть загвоздка. Не все так просто. Давайте подсчитаем вместе. Давайте представим, что на протяжении календарного года специализированная комиссия по рассмотрению жалоб конкретного центрального органа исполнительной власти получила 1000 жалоб, из них по формальным признакам на этапе первичной оценки 100 жалоб отклонены (по разным причинам: поданы не в тот орган, обстоятельства носят частноправовой характер, по этому вопросу уже есть судебное решение и т.д). Орган рассматривал 900 жалоб и в 300 случаях жалобы удовлетворил. В 600 оставшихся случаях решения вынесены не в пользу заявителей. Идем дальше: в 100 случаях заявитель решил в суд не идти (скажем, оправдались его ожидания — жалобщик получил обоснованное решение и с ним согласился). А вот 500 жалобщиков обратились в суд. Суды по аналогичным причинам приняли к производству только 400. Из них в половине случаев суд с административным органом не согласился — оставил в силе 200. Закономерно, что орган скажет: «Слушайте, у нас только 20 % отмененных решений». Но показателем для анализа должно быть 400 решений (которые были приняты судом к производству) — по такой нехитрой схеме мы выявляем, что эффективность органа не 20 %, а 50 % отмененных судом решений, а это совсем другая картина.

Второй аспект касается применения KPI к судебному рассмотрению в разных инстанциях на протяжении двух-трех лет. По нашему мнению, KPI за первый квартал 2019 года можно обновлять еще в течение трех последующих лет. Под конец 2019 года был один показатель, потом другой, третий. Показатель «канонизируется» после истечения срока на кассационное обжалование. Возможно, все это выглядит немного наивно, ведь в нашей стране в сфере публичной администрации все происходит довольно динамично и даже драматично, тем не менее, если мы двигаемся в сторону среднесрочного планирования, оценивания, если говорим о политической ответственности публичных органов, институциональной ответственности государственных секретарей этих органов, то такой подход является в конечном итоге правильным.

— Как унификация процедуры административного обжалования повлияет на судебную систему?

— Разгрузит — это во-первых. Предполагается, что решение органа административного обжалования будет обоснованным, качественным, а это поможет суду понять логику, аргументацию публичного субъекта. Следовательно, процессуальная экономия — это во-вторых. И в-третьих — суды также могут изучать практику органа обжалования по опубликованным обезличенным решениям, отслеживать правоприменительную практику.

— Разговоры о необходимости внедрения административной процедуры в законодательное поле в Украине длятся уже лет 20. Есть ли перспективы принятия соответствующего законодательства сейчас, особенно с учетом рекомендаций Совета? Сотрудничаете ли вы по этому вопросу с Министерством юстиции Украины, которое в свое время разрабатывало законопроект № 9456?

— Некоторые инспекторы, входившие в команду по подготовке данного отчета, состояли в рабочей группе при Министерстве юстиции Украины по разработке законопроекта. А весь набор аргументов, которые я вам привел за время нашего разговора, думаю, должен стать достаточным основанием для нового правительства, чтобы подтвердить актуальность и злободневность этого вопроса.

Беседовала Кристина ПОШЕЛЮЖНАЯ, «Юридическая практика»