Поводом к написанию этой статьи послужило слушание в суде уголовного дела по обвинению гражданина А. в незаконной банковской деятельности и незаконных банковских операциях (часть 2 статьи 202 Уголовного кодекса Украины). Такое обвинение является большой редкостью для современного украинского правосудия, поэтому особенности применения соответствующих статей не могут не вызвать особого интереса у практикующих юристов, работающих как в сфере финансового и банковского права, так и уголовного права и процесса.

Пристальное внимание к этому процессу было обусловлено еще и тем, что дело уже предварительно рассматривалось в суде первой инстанции. Подсудимый был приговорен к лишению свободы на несколько лет, к конфискации всего имущества, и кроме того, суд удовлетворил гражданские иски в уголовном процессе на довольно существенные суммы. Апелляционный суд отменил решение, направил дело на доследование. После доследования суду и участникам процесса предстояло разобраться в фактических обстоятельствах дела и дать им надлежащую правовую оценку.

По версии обвинения, обстоятельства дела состояли в следующем: гражданин А., будучи зарегистрированным предпринимателем, не имея соответствующей лицензии, предоставлял займы субъектам хозяйствования — юридическим лицам. При этом подсудимый за такие услуги получал вознаграждение в крупных размерах.

Защита возражала и настаивала на оправдательном приговоре, так как вина подсудимого не доказана в части фактических обстоятельств. Вся роль подсудимого сводилась к тому, что он познакомил между собой тех людей, которые позже эти сделки, по-видимому, и осуществляли. К тому же, если такие обстоятельства и имели место, то, по мнению защиты, квалифицированы неправильно.

Тут необходимо сделать небольшое отступление. При привлечении к уголовной ответственности за незаконные банковские операции следует применять нормы следующих законодательных актов:

— Уголовный кодекс (УК) Украины (части 1, 2 статьи 202: незаконные банковские операции и незаконная банковская деятельность, совершение предпринимательской деятельности без лицензии);

— Закон Украины «О банках и банковской деятельности» от 7 декабря 2000 года (Закон о банках);

— Закон Украины «О платежных системах и переводе денежных средств на Украине» от 5 апреля 2001 года (Закон о платежных системах);

— Закон Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 1 июня 2000 года (Закон о лицензировании);

— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12 июля 2001 года (Закон о финуслугах).

В ходе рассмотрения дела участниками процесса пришлось решать ключевой вопрос: что следует понимать под терминами «незаконные банковские операции» и «незаконная банковская деятельность», упоминаемыми в части 2 статьи 202 УК Украины? Напомним ее полное содержание:

«2. Осуществление банковской деятельности или банковских операций, а также профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, операций небанковских финансовых учреждений без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), получение которой предусмотрено законодательством, или с нарушением условий лицензирования, если это было связано с получением дохода в крупных размерах».

Естественно, применять приведенную выше норму нельзя без учета банковского законодательства, регулирующего эту сферу. Так, статья 2 Закона о банках содержит определение этого термина: «Банковская деятельность — привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц и размещение указанных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

Часть 1 статьи 47 этого же Закона содержит виды банковских операций. К ним относятся: 1) прием вкладов (депозитов) от юридических и физических лиц; 2) открытие и ведение текущих счетов клиентов и банков-корреспондентов, в том числе перевод денежных средств с этих счетов с помощью платежных инструментов и зачисление средств на них; 3) размещение привлеченных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск.

Банковские операции — это не что иное, как операции банков. Статья 2 Закона о банковской деятельности содержит следующее положение: «Банк — юридическое лицо, имеющее исключительное право на основании лицензии Национального банка Украины осуществлять в совокупности следующие операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц и размещение указанных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц».

Из приведенных выше положений законодательства усматривается, что банковская деятельность и банковские операции имеют практически тождественные характеризующие критерии. Как первое, так и второе определение предусматривает совокупность и одновременное наличие трех признаков: привлечение вкладов денежных средств физических и юридических лиц; открытие и ведение текущих счетов клиентов; размещение привлеченных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск.

Остановимся на каждом из этих признаков.

Первый — это привлечение вкладов. Законодательство не дает определения этому термину. Но очевидно, что под ним следует понимать заключение договора, предусматривающего передачу средств от «клиентов», то есть лиц, которым такие деньги принадлежат, тому, кто привлекает такие вклады. При этом следует обратить внимание на наличие союза «и»: для того чтобы деятельность называлась банковской, необходимо наличие факта привлечения средств и юридических, и физических лиц.

Второй признак — открытие и ведение текущих счетов клиентов. Банковское законодательство детализирует этот термин в пункте 7.1.2. Закона о платежных системах, в соответствии с которым текущий счет — это счет, открываемый банком клиенту на договорной основе для сбережения средств и проведения расчетно-кассовых операций с помощью платежных инструментов в соответствии с законодательством Украины.

Определение термину «расчетно-кассовое обслуживание» дано в пункте 1.37 Закона о платежных системах. Это услуги, предоставляемые банком клиенту на основании соответствующего договора, заключенного между ними, которые связаны с переводом денег со счета (на счет) этого клиента, выдачей ему средств в наличной форме, а также совершение иных операций, предусмотренных договорами.

Как видим, расчетно-кассовое обслуживание невозможно без такой операции, как перевод денег. Понятие «перевод денег» определено пунктом 1.24 Закона о платежных системах. В соответствии с ним перевод денег — движение определенной суммы с целью ее зачисления на расчетный счет получателя или выдачи ему в наличной форме. Из этого определения следует, что перевод денег не может отождествляться только с фактом передачи наличных от одного лица к другому. Перевод денег возможен только при использовании платежных инструментов. В соответствии с пунктом 1.31 этого же Закона, платежный инструмент — это средство определенной формы на бумажном, электронном или другом виде носителя информации, использование которого инициирует перевод денег с соответствующего счета плательщика.

Из этих определений можно заключить, что под открытием и ведением счетов клиентов следует понимать совокупность следующих фактических обстоятельств: 1) заключение договора об открытии и использовании счета; 2) исполнение такого договора, а именно: принятие на хранение денежных средств, а также ведение расчетно-кассовых операций, в частности перевод денег со счета на счет; 3) использование платежных инструментов.

Третий признак банковских операций или банковской деятельности — размещение привлеченных денежных средств от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск. Законодательство не дает определения этому словосочетанию, как и термину «размещение». Но, по нашему убеждению, под ним следует понимать заключение сделок с третьими лицами относительно использования таких средств. При этом целью таких сделок является получение прибыли, а отличительной особенностью — наличие предпринимательского риска, а также то, что лицо, привлекшее средства, выступает от своего имени.

Следовательно, обвиняя в суде кого-либо в незаконных банковских операциях и незаконной банковской деятельности по части 2 статьи 202 УК Украины, недостаточно доказать факт отсутствия лицензии у предпринимателя. Для правомочного обвинения необходимо подтвердить наличие следующих обстоятельств:

1. Подсудимый привлекал во вклады денежные средства. При этом необходимо доказать факт привлечения средств и физических, и юридических лиц.

2. Подсудимый открывал и вел текущие счета, а именно: заключал соответствующий договор (о ведении и использовании текущего счета); принимал средства на хранение; вел расчетно-кассовые операции, в том числе в безналичной форме (переводил средства со счета на счет); использовал платежные инструменты.

3. Подсудимый заключал с третьими лицами сделки относительно использования таких привлеченных средств.

Возможно ли такое преступление в принципе? Спорный вопрос, но, по нашему мнению, совершить это практически невозможно. Самостоятельно (без помощи банка или другого лица, имеющего на это право) проводить несанкционированные расчетно-кассовые операции, в частности перевод безналичных средств со счета на счет, невозможно с технической точки зрения. Для этого нужно иметь доступ к соответствующей системе.

Вопрос другого плана: оправдана ли уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность? По нашему мнению, следует снова обратиться к идее о необходимости декриминализации законодательства в сфере хозяйственной деятельности. Необходимо исключить из Уголовного кодекса те составы преступлений, выполнить которые просто невозможно. Ведь правонарушения в сфере банковской деятельности и подобные этому можно пресекать другими способами, без использования уголовной ответственности и репрессивного аппарата. В любом случае, по нашему мнению, редакция части 2 статьи 202 УК Украины требует усовершенствования.

Рассматривая ответственность за незаконную банковскую деятельность или незаконные банковские операции, нельзя не упомянуть об ответственности за неправомерное предоставление финансовых услуг, в частности за незаконное предоставление финансовых займов за плату, что также преследуется по закону.

Так, часть 1 статьи 202 УК Украины предусматривает уголовную ответственность за совершение деятельности без лицензии, если получение таковой требуется законодательством Украины. Часть 2 статьи 2 Закона Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» предусматривает, что деятельность по предоставлению финансовых услуг производится в соответствии с законами, регулирующими такую деятельность. Статья 34 Закона о финуслугах устанавливает, что предоставление финансовых услуг за счет привлеченных средств разрешается только после получения соответствующей лицензии.

Следовательно, за предоставление оплатного кредита за счет привлеченных средств без лицензии предусмотрена уголовная ответственность по части 1 статьи 202 УК Украины. При этом применение такой ответственности следует отличать от ответственности за незаконные банковские операции и незаконную банковскую деятельность по части 2 статьи 202 УК Украины.

Учитывая приведенные выше доводы защиты в этом деле, суду предстоит вынести приговор, который должен расставить все точки над «і». А пока в судебном заседании объявлен перерыв, затянувшийся уже на несколько месяцев. Остается лишь надеяться, что в этом деле суд не пойдет на привычный и удобный обвинению правовой трюк — в очередной раз направить дело на доследование, после чего благополучно закрыть. К сожалению, такой формально возможный, но неправовой по своей сути способ решения сложных дел остается весьма востребованным в уголовно-процессуальном законодательстве Украины.