Запах роз для автомобильных шин, запах жвачки для сандалий, запах шоколада для ювелирного магазина — все это примеры зарегистрированных торговых марок. Обонятельная торговая марка является наиболее экзотическим видом торговых марок. Исключение составляют, наверное, лишь вкусовые торговые марки — в мире их практически нет, хотя попытки зарегистрировать были. Ниже мы рассмотрим некоторые примеры обонятельных марок и подходы США и Европы к их регистрации. Сегодня в мире зарегистрированы десятки таких торговых марок.

 

Основные подходы

Вполне логично, что запах может выполнять функцию торговой марки. Торговая марка является идентификатором. Она дает возможность различать товары или услуги разных производителей и продавцов. Мы можем воспринимать товары всеми пятью нашими чувствами: зрением, слухом, обонянием, вкусом и осязанием. Поэтому любое средство, которое воздействует на одно из наших пяти чувств, может исполнять роль торговой марки. При условии, что определение торговой марки в законодательстве отдельно взятой страны имеет открытый перечень объектов, способных быть торговыми марками, зарегистрировать торговую марку в такой стране теоретически возможно. Но на практике все намного сложнее.

Основные подходы к регистрации обонятельных торговых марок в различных юрисдикциях можно разделить на три группы: 1) законодательством прямо предусмотрены обонятельные торговые марки (Австралия, Канада); 2) широкое толкование определения торговых марок дает возможность регистрировать обонятельные марки (США); 3) практика применения законодательства делает практически невозможным регистрацию торговой марки (EC).

 

Подход в США

Согласно закону о торговых марках США (Lanham (Trademark) Act), термин «торговая марка» включает в себя среди прочего любой символ (symbol) или средство (device), которые могут идентифицировать и отличать товары, услуги одного лица от товаров, услуг другого лица. Поскольку на практике в США термины «символ» и «средство» могут включать в себя что угодно, теоретически все может быть торговой маркой в США, включая вкус, запах и текстуру. Например, именно в США были попытки зарегистрировать как торговую марку фруктовый вкус для лекарств. Однако заявленный вкус не соответствовал критерию нефункциональности, вкус был предназначен для скрытия неприятного вкуса лекарства, а не для идентификации товара. Поэтому в регистрации было отказано.

Первая обонятельная торговая марка в США была зарегистрирована в 1990 году. Марка представляла собой «впечатляющий свежий цветочный аромат, напоминающий запах цветов плюмерии» и была зарегистрирована для швейной нити и вышивальной пряжи. При этом изначально в регистрации было отказано. Но Апелляционный комитет (TTAB) не нашел причин, почему данный запах не может быть зарегистрирован как торговая марка. Заявитель оказался единственным, кто использовал запах для таких товаров. Запах был искусственно добавлен к товарам, и было доказано, что потребители узнавали товар по запаху.

Чтобы зарегистрировать обонятельную торговую марку в США, заявителю необходимо подтвердить соответствие марки двум критериям: речь идет о нефункциональности и приобретенной различительной способности. Первое условие происходит из доктрины функциональности, согласно которой как торговые марки не могут быть зарегистрированы функциональные качества товаров. Качество является функциональным, если оно важно для использования или функционирования товара либо влияет на стоимость или качество товара. Функциональные качества не могут быть зарегистрированы как торговые марки. Поэтому обонятельные торговые марки не могут быть зарегистрированы, например, для духов. Запах должен выполнять исключительно функцию идентификации товара, как в случае с запахом плюмерии для пряжи.

Приобретение запахом различительной способности доказать значительно сложнее, чем его нефункциональность. Даже наличие товара с заявленным запахом на рынке определенное количество лет может оказаться недостаточным, если ведомство США сочтет, что продажи были незначительными. По этой причине большинство обонятельных марок зарегистрировано в дополнительном (supplemental register), а не в основном реестре торговых марок США.

 

Особенности регистрации

Процедура регистрации обонятельной торговой марки похожа на регистрацию изобразительной марки. Вместо изображения предоставляется краткое или развернутое словесное описание запаха (например, «торговая марка представляет собой запах жвачки» для марки № 86265443 в реестре США — запах жвачки для обуви, сандалий). Заявитель также пересылает ведомству пробник с запахом или пример продукции с запахом. В случае марки № 86265443 заявитель переслал ведомству одну сандалию с запахом жвачки. Если запах регистрируется для услуг (например, цветочный запах для магазинов мобильного оператора Verizon — регистрация США № 4618936), заявитель пересылал ведомству пробник с запахом.

Последняя из попыток зарегистрировать обонятельную торговую марку в США — это заявка от производителя детских игрушек компании Hasbro на регистрацию специального запаха для детского пластилина. Заявка подана в феврале 2017 года, ей присвоен номер 87335817, и она находится на стадии рассмотрения.

 

Подход в Европе

В Великобритании регистрация обонятельной торговой марки возможна благодаря широкому трактованию термина «обозначение» (sign) в определении торговой марки. Считается, что «обозначение» не относится исключительно к зрительному обозначению. Но даже если обозначение не зрительное, должна быть возможность представить его графически. Как должно выглядеть такое изображение, остается неясным. Примером обонятельной марки в Великобритании служит марка «сильный запах пива для оперения дротиков для дартса», номер регистрации 2000234.

Также одним из первых заявителей на регистрацию обонятельной торговой марки в Великобритании была компания Chanel, желая зарегистрировать запах Chanel No5. Однако в регистрации было отказано, так как данный запах был сутью и главным качеством данного продукта.

Европейское ведомство считает одним из обязательных требований для регистрации торговой марки ЕС возможность графически представить торговую марку. Поскольку сделать это для обонятельной марки не представляется возможным, на практике зарегистрировать обонятельную марку ЕС нет возможности. Необходимость графического представления обонятельной марки подробно рассматривалась в решении Европейского суда по делу № C-273/00 «Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt». Суд решил, что те способы, которыми заявитель описал обонятельную торговую марку — пробник, словесное описание и химическая формула — недостаточны. Так, химическая формула, по мнению суда, представляет лишь саму субстанцию, а не запах. Поэтому данных, полученных от заявителя, недостаточно, чтобы торговую марку представить однозначно, без вероятности ее различного трактования.

Обонятельная торговая марка — это лишь один из видов так называемых нетрадиционных торговых марок. К последним относят все марки, кроме тех, которые включают в себя словесные, изобразительные и комбинированные обозначения: цвета и их комбинации, голограммы, объемные знаки, звуки, движущиеся, вкусовые и тактильные знаки. В ответ на запросы рынка на регистрацию таких нетрадиционных торговых марок государства либо вносят изменения в законодательство, прямо предусматривая такие виды торговых марок, либо делают их возможными через практику правоприменения. Пожалуй, и в нашей стране пришло время трактовать термин «обозначение» более широко, чем лишь зрительное обозначение.

 

БОРОВИК Богдан — партнер ЮФ «Боровик и Партнеры», г. Киев

---

Мнение

Не определены условия

Марьяна ПОЛИЩУК, юрист ЮФ Asters

С 24 мая 2010 года в нашей стране действует Сингапурский договор о законах по товарным знакам, предусматривающий возможность регистрации обонятельных торговых марок.

Тем не менее зарегистрировать обонятельную торговую марку пока фактически нельзя, так как национальным законодательством не определены условия регистрации таких обозначений. Кроме того, отсутствует техническая возможность внести обонятельную торговую марку в реестр, что является обязательным условием для регистрации. Согласно Методическим рекомендациям по отдельным вопросам проведения экспертизы заявки на знак для товаров и услуг, в случае получения учреждением экспертизы заявки на обонятельную торговую марку заявителю направляется уведомление о том, что заявка считается неподанной.

Вместе с тем регистрация обонятельных торговых марок возможна в ряде стран, например в США. Первая обонятельная торговая марка в США (запах вышивальной нити) была зарегистрирована в 1990 году.