В последнее время все больше людей, у которых, несмотря на кризис, все же есть какие-то сбережения, начали задумываться об альтернативе банковскому вкладу. Ведь, по сути, банки, привлекая деньги на депозит, дают их в долг другим лицам под более высокий процент и таким образом зарабатывают. В этой связи у предприимчивых людей возникают вопросы: каким образом можно самостоятельно или после организации соответствующего бизнеса и можно ли вообще кому-то одалживать деньги и получать за это вознаграждение (проценты)?

Со вступлением в силу с 1 января 2004 года нового Гражданского кодекса Украины (ГК) вокруг понятий «заем» и «кредит» ведутся постоянные дискуссии. Наличие в законодательных и нормативно-правовых актах таких понятий, как «заем», «кредит», «финансовый кредит» и т.д., и более того — положений, устанавливающих правила, на первый взгляд, противоречащие друг другу, вызывает непонимание специфики правоотношений не только у простых обывателей, но и споры среди специалистов.

Дискуссии, в частности, вызывает вопрос, кто имеет право предоставлять денежные займы и получать за это соответствующее вознаграждение. Существует ряд ­законодательных актов, например, ГК и Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12 июля 2001 года № 2664-III (Закон № 2664-III), содержащих нормы, направленные на урегулирование правоотношений, возникающих из отношений займа и кредита.

В частности, положениями ГК установлены общие требования к договорам, в основе которых лежат правоотношения займа или кредита. В свою очередь, Закон № 2664-III содержит специальные правила, касающиеся регулирования деятельности на рынке финансовых услуг, в том числе и при предоставлении финансовых услуг займа. Поэтому необходимо четко разграничивать сферу действия этих законодательных актов, а в случаях, когда они содержат взаимоисключающие правила, определять, какой из указанных актов является общим, а какой специальным для тех или иных правоотношений и субъектов.

С точки зрения действующего гражданского законодательства денежные средства могут быть предоставлены либо в заем, либо в кредит. В частности, параграфы 1 и 2 главы 71 ГК содержат две правовые конструкции, имеющие общую правовую природу: договор зай­ма и кредитный договор. В чем их принципиальные отличия, и есть ли они?

Прежде всего, отличие состоит в том, что предметом кредитного договора могут быть исключительно денежные средства, в то время как по договору займа могут передаваться не только деньги, но и вещи, имеющие родовые признаки. Договор займа — реальный договор (статья 1046 ГК), а кредитный договор — консенсуальный (статья 1056 ГК). Поскольку нас интересуют финансовые аспекты этого вопроса, то будем рассматривать эти правовые конструкции в ситуации, когда передаче подлежат исключительно денежные средства.

Существуют и иные отличия этих правовых конструкций, связанные с определением, во-первых, круга лиц, которые могут выступать стороной в таких отношениях, а именно лицом, предоставляющим денежные средства, то есть кредитором, и во-вторых, оплатностью или безоплатностью таких договоров.

1. С ответом на вопрос, кто может предоставлять кредиты и ­соответственно заключать кредитные договоры, сложностей не возникает. Так, согласно статье 1054 ГК, предоставлять денежные средства (кредит) может банк или иное финансовое учреждение.

Определение понятия «банк» содержится в статье 2 Закона Украины «О банках и банковской деятельности» от 7 декабря 2000 года № 2121-III, и не возникает сомнений, какие учреждения следует относить к банковским.

В свою очередь для определения понятия «финансовое учреждение» следует обратиться к положениям Закона № 2664‑III, который регулирует отношения, возникающие между участниками рынков финансовых услуг (то есть юридическими лицами и физическими лицами — субъектами предпринимательской деятельности, которые в соответствии с Законом имеют право осуществлять деятельность по предоставлению финансовых услуг на территории Украины, и потребителями таких услуг) во время осуществления операций по предоставлению финансовых услуг (часть 1 статьи 2 Закона № 2664-III). Так, согласно статье 1 Закона № 2664-III, финансовое учреждение — юридическое лицо, внесенное в установленном порядке в соответствующий реестр и предоставляющее в соответствии с Законом одну или несколько финансовых услуг или иные услуги (операции), связанные с предоставлением услуг, в случаях, прямо определенных Законом.

На сегодня среди небанковских финансовых учреждений деятельностью, связанной с предоставлением финансовых кредитов, могут заниматься кредитные союзы, ломбарды, другие кредитные учреждения, а также финансовые компании. Вместе с тем предоставлять финансовые кредиты за счет привлеченных средств имеет право на ­основании соответствующей лицензии только кредитное учреждение.

У всех этих финансовых учреждений есть свои особенности и требования по предоставлению финансовых услуг. Кредитные союзы сейчас переживают не самые лучшие времена, к тому же создавать их достаточно сложно, учитывая то обстоятельство, что учредителей должно быть не менее 50 человек. Кроме того, круг лиц, которым может быть выдан кредит, ограничивается членами кредитного союза.

Большой популярностью в последнее время пользуются ломбарды. Исключительным видом деятельности данного финансового учреждения является предоставление на собственный риск финансовых кредитов физическим лицам за счет собственных или ­привлеченных средств под залог имущества на определенный срок и под процент, а также предоставление сопутствующих услуг ломбарда. Как видим, ломбарды не имеют права кредитовать юридических лиц, а также обязательным является наличие залога.

Кроме вышеуказанных кредитных учреждений, действующее законодательство выделяет в отдельный вид другие кредитные учреждения. Их главной особенностью является то, что такие учреждения на основании полученной лицензии имеют право предоставлять финансовые кредиты физическим и юридическим лицам за счет собственных и/или привлеченных средств, и такая деятельность не может совмещаться с предоставлением каких-либо видов финансовых услуг.

Поэтому с точки зрения функциональности наиболее перспективными можно считать финансовые компании, которые могут совмещать наибольшее количество финансовых услуг. Среди основных услуг, предоставляемых финансовыми компаниями и не требующих получения лицензий, можно выделить следующие: предоставление услуг финансового лизинга, гарантий, факторинга, поручительств, займов. В то же время предоставлять финансовые кредиты финансовая компания имеет право только за счет собственных средств.

Создание такой компании предполагает всего два этапа: регистрация юридического лица (как правило, в форме общества с ограниченной ответственностью) и получение статуса финансового учреждения — внесение информации о финансовой компании в Государственный ­реестр финансовых учреждений. После ­внесения в Государственный реестр финансовая компания получает свидетельство о регистрации финансового учреждения и ­приложение к нему. На основании данных документов она получает право предоставлять финансовые услуги, указанные в приложении к свидетельству.

Таким образом, учитывая вышесказанное, если планируется предоставление денежных средств в заем на определенный срок и под процент за счет собственных средств, оптимальным вариантом организации бизнеса будет создание финансовой компании, основным видом деятельности которой будет предоставление ­финансовых кредитов за счет собственных средств.

Из указанного выше следует, что действующее законодательство не предусматривает возможности предоставления кредитов физическими лицами. Более того, Закон № 2664-III предоставляет физическим лицам, не являющимся субъектами предпринимательской деятельности, исключительно статус потребителей финансовых услуг.

2. На вопрос, предоставляет ли возможность физическим лицам стать кредиторами использование конструкции договора займа, однозначного ответа нет. Поэтому выскажем свое мнение по данному вопросу.

По общему правилу, установленному ГК, стороной договора займа в качестве кредитора может быть любое физическое или юридическое лицо, имеющее необходимый объем гражданской дееспособности.

Вместе с тем статьей 4 Закона № 2664‑III предоставление средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита, отнесено к финансовым услугам, под которыми понимаются операции с финансовыми активами, в том числе деньгами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости активов.

Из указанного следует, что законодатель для целей Закона № 2664-III использует понятие «заем», как имеющее родовые признаки, и понятие «финансовый кредит», как видовое, являющееся одной из форм «займа». При этом положения Закона № 2664-III не содержат определения понятия «заем». В свою очередь, согласно статье 1 данного Закона, под финансовым кредитом следует понимать деньги, которые передаются в заем юридическому или физическому лицу на определенный срок и под процент.

Возникает вопрос: а в чем же тогда в понимании положений Закона № 2664‑III заключается отличие займа от финансового кредита? Исходя из определения понятия «финансовый кредит», содержащегося в Законе № 2664-III, единственным критерием для отличия этого понятия от понятия «заем», по нашему мнению, может служить наличие или отсутствие в договоре установленной платы, то есть процентов. Таким образом, если договор оплатный, то это финансовый кредит, а если без установленной платы (беспроцентный) — то заем. Но это не в полной мере отвечает критериям финансовой услуги, поскольку целью предоставления таковой является получение прибыли или сохранение реальной стоимости активов. Если условие об оплатности (процентах) в договоре отсутствует, то о какой прибыли может идти речь? Сомнительной выглядит и аргументация, согласно которой денежные средства беспроцентно передаются в заем с целью сохранения их реальной стоимости.

Таким образом, по нашему мнению, понятия «заем» и «финансовый кредит», используемые в Законе № 2664-III, для целей этого Закона имеют одинаковую смысловую нагрузку и, по сути, отвечают всем признакам понятия «кредит», используемого в ГК. Следовательно, есть основания полагать, что параграфом 2 главы 71 ГК установлены общие требования к кредитным договорам, а положения Закона № 2664-III устанавливают требования к деятельности на рынке финансовых услуг, в том числе деятельности, связанной с предоставлением кредитов (финансовых кредитов или займов, как это указано в Законе № 2664-III).

А что же тогда с займами, положения о которых содержатся в параграфе 1 главы 71 ГК и которые, по сути, не являются кредитами? Решение проблемы лежит в плоскости ответов на вопросы: распространяется ли действие Закона № 2664-III на правоотношения, которые могут возникнуть, если кредитором по договору зай­ма выступит физическое лицо, не являющееся субъектом предпринимательской деятельности, и может ли таким договором быть предусмотрено начисление платы (процентов)?

Судебная практика противоречива и не дает ответ на этот вопрос. Так, в постановлении Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 21 апреля 2010 года указано об ошибочности применения положений Закона № 2664-III к правоотношениям, в которых кредитором по договору займа выступает физическое лицо, не являющееся субъектом предпринимательской деятельности, а в постановлении Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 19 мая 2010 года указано, что при отказе во взыскании процентов за пользование денежными средствами суды не обратили внимания на то, что Закон № 2664-III не применяется к спорным правоотношениям. В свою очередь, в постановлении Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 8 июля 2009 года, наоборот, указано, что при взыскании процентов по договору займа суды не обратили внимания на необходимость применения Закона № 2664‑III к спорным правоотношениям.

Из приведенной судебной практики следует, что суды прежде всего обращают внимание на вопрос о применении или неприменении положений Закона № 2664‑III, когда речь идет о взыскании начисленных процентов. В части 1 статьи 1048 ГК установлено, что займодатель имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа, если иное не определено договором или законом. Получение прибыли (дохода) от услуги является одним из критериев, по которому такую услугу следует квалифицировать как финансовую. Законом № 2664‑III установлены требования к лицам, которые могут предоставлять финансовые услуги и соответственно получать с таких операций прибыль (доходы).

Как уже было отмечено выше, понятия «заем» и «финансовый кредит», используемые Законом № 2664-III, являются не чем иным, как понятием «кредит», используемым параграфом 2 главы 71 ГК, причем из содержания положений Закона следует, что существенным их признаком является установление процентов (оплатность финансовой услуги). Таким образом, существуют основания полагать, что по смыслу Закона № 2664-III существует запрет на установление процентов по договорам займа, которые подпадают под регулирование параграфа 1 главы 71 ГК, то есть по договорам, не являющимся кредитными. Таким образом, физические лица имеют право беспрепятственно предоставлять зай­мы, руководствуясь общими положениями гражданского законодательства, в частности, параграфом 1 главы 71 ГК. Но при этом такие договоры не должны содержать признаков финансовой услуги, то есть устанавливать проценты за пользование денежными средствами, потому что установление процентов по договору займа позволяет квалифицировать такой договор как финансовую услугу.

Из этого правила есть исключение, косвенно подтверждающее сходность позиции Госфинуслуг с изложенной выше. Так, частью 4 статьи 5 Закона № 2664-III установлено, что законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции, могут быть определены возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему статусу не являются финансовыми учреждениями.

На основании указанного положения Закона № 2664-III Госфинуслуг своим распоряжением № 5555 от 31 марта 2006 года установила, что юридические лица, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, имеют право предоставлять финансовые услуги и передавать денежные средства в заем (за исключением предоставляемых на условиях финансового кредита) в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Из указанного следует, что Гос­финуслуг предоставила право юридическим лицам, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, предоставлять займы, положения о которых содержатся в параграфе 1 главы 71 ГК, в качестве финансовой услуги, то есть с целью получения прибыли. Соответственно можно предположить, что по таким договорам не запрещено брать плату (устанавливать проценты за пользование денежными средствами).

Итак, подведем итоги всему вышесказанному.

Во-первых, кредиты (финансовые кредиты) могут предоставлять только банки или финансовые учреждения. При этом параграфом 2 главы 71 ГК установлены общие требования к кредитным договорам, а требования к деятельности на рынке финансовых услуг, связанной с предоставлением кредитов, — Законом № 2664-III.

Во-вторых, юридические лица, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, имеют право предоставлять займы, положения о которых содержатся в параграфе 1 главы 71 ГК, в качестве финансовой услуги, то есть с установлением процентов за пользование денежными средствами.

В-третьих, физическое лицо, не являющееся субъектом предпринимательской деятельности, имеет право предоставлять займы, руководствуясь общими положениями гражданского законодательства, в частности, параграфом 1 главы 71 ГК, но при этом договоры не должны содержать признаки финансовой услуги, то есть устанавливать проценты за пользование денежными средствами.

НОНКО Артур — к.ю.н., управляющий партнер ЮФ «Центр правового консалтинга», г. Киев,

ПОДДУБНАЯ Татьяна — директор департамента по регистрации финансовых учреждений ЮФ «Центр правового консалтинга», г. Киев