До Печерського районного суду м. Києва,
вул. Хрещатик, буд. 42а, м. Київ, 01001

Адвокатів АО «АФ «АКТІО»: Просянюк Ольги Вікторівни,
Ризуна Володимира Володимировича,
вул. Щорса, буд. 36б, літера А-2, м. Київ, 01133
в інтересах: гр-ки Ю., 1971 р.н.
у кримінальній справі № ____, порушеній за ознаками злочину,
передбаченого частиною 3 статті 368 КК України

СКАРГА

на постанову від ____ про порушення кримінальної справи № ___

____ старший слідчий у особливо важливих справах Генеральної прокуратури України, старший радник юстиції гр-н Л. склав постанову, якою порушив кримінальну справу щодо гр-ки Ю. за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

Відповідно до вимог статті 236⁷ КПК України, скарга на постанову органу дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи щодо особи може бути подана до суду особою, стосовно якої було порушено кримінальну справу, її захисником чи законним представником.

1. Щодо відсутності приводів до порушення кримінальної справи.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України, приводами до порушення кримінальної справи є:

— заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

— повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

— явка з повинною;

— повідомлення, опубліковані в пресі;

— безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Правовий аналіз положень частини 1 статті 98 КПК України свідчить про те, що слідчий може порушити кримінальну справу виключно у випадку наявності приводів і підстав до порушення кримінальної справи, про що обов’язково має зазначити в постанові про порушення кримінальної справи.

Як вбачається з тексту постанови про порушення кримінальної справи від ______, старший слідчий у особливо важливих справах Генеральної прокуратури України гр-н Л. взагалі не вказав приводів до порушення кримінальної справи стосовно гр-ки Ю.

Системний аналіз тексту постанови про порушення кримінальної справи дає підстави вважати, що, ймовірно, приводом для порушення кримінальної справи щодо гр-ки Ю. стали заяви голови правління ІІІ. У зв’язку з наведеним слід звернути особливу увагу суду на ту обставину, що в протоколі усної заяви про злочин від ___ (арк. м. 8), а також у протоколі усної заяви про злочин від ___ (арк. м. 26) відсутні будь-які посилання (повідомлення) щодо вчинення злочину гр-кою Ю. Також у поясненнях голови правління ІІІ від ___ (арк. м. 11)

та поясненнях від ___ (арк. м. 38) відсутні жодні посилання чи згадування прізвища гр‑ки Ю. як особи, що причетна до вчинення інкримінованого їй злочину. Будь-які інші приводи, перелік яких визначений статтею 94 КПК України, в постанові про порушення кримінальної справи слідчим не зазначені.

Таким чином, з урахуванням вищезазначеного вбачається, що слідчий гр-н Л. при вирішенні питання про порушення кримінальної справи щодо гр-ки Ю., на порушення вимог частини 1 статті 98 та частини 1 статті 94 КПК України, порушив кримінальну справу стосовно гр-ки Ю. за відсутності приводів до її порушення.

За таких обставин постанова про порушення кримінальної справи стосовно гр-ки Ю. не може вважатися законною та обґрунтованою.

2. Щодо відсутності підстав до порушення кримінальної справи.

При порушенні кримінальної справи взагалі були відсутні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Відповідно до частини 2 статті 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Згідно з пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» від 4 червня 2010 року № 6, підставою для порушення кримінальної справи згідно з частиною другою статті 94 КПК Украині є достатні дані, за умови законності джерел їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються об’єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

Як вже зазначалось вище, згідно з частиною 1 статті 98 КПК України, слідчий може порушити кримінальну справу виключно у випадку наявності приводів і підстав до порушення кримінальної справи, про що обов’язково має зазначити в постанові про порушення кримінальної справи.

З тексту постанови про порушення кримінальної справи від ___ вбачається, що старший слідчий гр-н Л. також не вказав підстав до порушення кримінальної справи щодо гр-ки Ю.

Системний аналіз наданих до справи № 4-102/12 Генеральною прокуратурою України матеріалів свідчить про те, що підставою для порушення кримінальної справи стосовно гр-ки Ю. стали дані, які було отримано в ході проведення певних оперативно-розшукових заходів. При цьому до матеріалів справи як основний доказ надано протокол від ___ (арк. м. 43).

Відповідно до даного протоколу, гр-ном Л. на підставі постанови апеляційного суду ___ № ___цт від ___ у службовому кабінеті здійснювались оперативно-технічні заходи, за негласним слуховим та візуальним контролем, в ході яких було зафіксовано дані, які начебто вказують на причетність гр-ки Ю. до інкримінованого їй злочину. Однак, ознайомившись із вищевказаним протоколом, вважаємо, що такий протокол є незаконним, а відтак, в силу положень частини 2 статті 94 КПК України та пункту 8 ППВС від 4 червня 2010 року № 6, не міг слугувати підставою до порушення кримінальної справи з огляду на наступне:

— протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів за оперативно-розшуковою справою від ___ не містить посилання на номер оперативно-розшукової справи;

— у тексті зазначеного протоколу містяться посилання на ту обставину, що оперативні заходи проведені на підставі постанови апеляційного суду від ___ (виникає логічне

питання: як могло бути винесено постанову апеляційного суду ___ про надання дозволу про проведення оперативно-розшукових заходів ___, коли заява про злочин була зроблена майже на місяць (!) пізніше — дата?);

— у тексті протоколу (а. м. 43, рядки 11,12) вказано, що оперативні заходи проводились у період з 4 серпня 2011 року по 2 жовтня 2011 року (?!).

Разом з тим незрозуміло, на якій правовій підставі проведення оперативно-розшукових заходів здійснювалось з 4 серпня 2011 року по 2 жовтня 2011 року (?!), тобто за три місяці (!) до повідомлення про злочин.

Відповідно до частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі статтею 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (частина 1); ці дані встановлюються показаннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами (частина 2).

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України дав офіційне тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Таким чином, з огляду на невідповідність дат оперативно-розшукових заходів даті фактичного повідомлення про вчинення злочину протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів стосовно гр-ки Ю. за оперативно-розшуковою справою від ___ не може визнаватися допустимим і використовуватися як доказ у даній кримінальній справі.

З урахуванням наведеного, з огляду на ту обставину, що:

— використані органом досудового слідства докази, зібрані в рамках розслідування кримінальної справи ____, викликають сумніви щодо законності джерел їх отримання;

— у матеріалах справи відсутні достатні дані про причетність гр-ки Ю. до інкри­мінованого їй злочину,

— вбачається обґрунтованим висновок про те, що старший слідчий гр-н Л., на порушення вимог частини 1 статті 98 та частини 2 статті 94 КПК України, порушив кримінальну справу стосовно гр-ки Ю. за відсутності приводів до її порушення.

Згідно з пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» від 4 червня 2010 року № 6, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суддя повинен перевірити: чи були наявними на час порушення кримінальної справи передбачені частиною 1 статті 94 КПК України приводи; чи мала особа, яка порушила справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину (частина 2 статті 94 КПК України), законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок, передбачений статтею 98 КПК України.

У зв’язку з вищевикладеним вважаємо, що оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи винесена з порушеннями чинного кримінально-процесуального законодавства України, за відсутності приводів та підстав для її порушення, а відтак підлягає скасуванню як незаконна.

З урахуванням вищевикладеного, на підставі статті 236⁸ КПК України,

ПРОСИМО СУД:

Скасувати постанову № ___ від ___ в частині порушення кримінальної справи № ___ стосовно гр-ки Ю., 1971 р.н., за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України.

Адвокат О.В. Просянюк

Адвокат В.В. Ризун

---

Комментарий эксперта

Ольга ПРОСЯНЮК,
партнер, руководитель судебного департамента АО «АФ «АКТИО»

Порядок обжалования постановления о возбуждении уголовного дела предусмотрен статьями 236⁷, 236⁸ УПК Украины. При обжаловании постановления особое внимание следует уделять наличию (а) предусмотренных законом поводов для вынесения такого постановления; (б) достаточных данных, указывающих на признаки преступления; (в) законность источников получения этих сведений и (г) соблюдению процедуры возбуждения уголовного дела.

Следует отметить, что часть 1 статьи 94 УПК Украины предусматривает исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела. Что касается заявлений и сообщений о преступлении, то они должны быть изложены письменно или устно и доведены до сведения правоохранительных органов с соблюдением требований статьи 95 УПК Украины.

Основанием для возбуждения уголовного дела, согласно части 2 статьи 94 УПК Украины, являются достаточные данные, при условии законности источников их получения, указывающие на наличие признаков преступления и свидетельствующие о реальности конкретного события преступления, на основании которых после возбуждения дела устанавливаются объективные признаки совершенного или подготовленного преступления.

По результатам рассмотрения жалобы, в зависимости от того, были ли при возбуждении уголовного дела соблюдены требования статей 94, 97 и 98 УПК Украины, судья своим мотивированным постановлением оставляет жалобу без удовлетворения либо удовлетворяет ее и отменяет постановление о возбуждении уголовного дела. В случае отмены указанного постановления судья не вправе вынести постановление об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

Также следует отметить, что постановление суда об удовлетворении жалобы влечет за собой отмену мер пресечения, возвращение изъятых вещей и возобновление прав, на которые на время досудебного следствия устанавливались ограничения.