В настоящей публикации речь пойдет о некоторых аспектах основных обя­занностей директоров в английских компаниях, а также о целесо­образности имплементации такого института в украинское корпоративное право. Рас­смотрение этого вопроса представляется возможным, несмотря на известные различия в системах англо-американского и континентального права, так как корпоративное право в обеих системах имеет много общего. В этой связи будет уместным проанализировать обязанности директоров английской компании, с одной стороны, и хозяйственного общества — с другой.

Семь обязанностей

Не секрет, что украинское корпоративное законодательство, в частности Граж­данский кодекс Украины, Хозяй­ственный кодекс Украины (в части, содержащей нормативное регулирование корпоративных отношений), Закон Украины «О хозяйственных обществах», Закон Украины «Об акционерных обществах» и пр., находится на очень ранней стадии своего развития. Значительная часть регулирования корпоративных отношений в этих актах законодательства отсутствует, а некоторое «регулирование» сводится лишь к упоминанию явления в акте. Так, например, в соответствии с положениями статьи 62 Закона Украины «О хозяйственных обществах» дирекция (директор) решает все вопросы деятельности общества, кроме тех, которые относятся к компетенции общего собрания. При этом закон не содержит какого-либо жесткого регламентирования деятельности директора (дирекции), в том числе обязанностей, отсылая лишь к учредительным документам общества.

В то же время обязанности директоров в английских компаниях представляют собой отдельный сформированный институт, регулированию которого уделена значительная часть прецедентного права (case law), а также законодательства, в частности Закона «О компаниях», 2006 года (Companies Act 2006) (Закон о компаниях).

Так, статьи 171 — 177 Закона о компаниях выделяют семь основных обязанностей директоров компаний, а именно: (і) действовать в пределах полномочий; (іі) способствовать успеху компании; (ііі) иметь независимое суждение; (іv) демонстрировать разумную осторожность, мастерство и благоразумность; (v) избегать конфликта интересов; (vі) не принимать благ от третьих лиц; (vіі) декларировать интерес к предстоящей сделке или трансакции. При этом некоторые обязанности не теряют для директоров своей актуальности и после увольнения. Так, директор и после увольнения должен соблюдать обязанность избегать конфликта интересов (в части пользования собственностью или использования информации либо возможности, о которой директору стало известно во время его пребывания в должности), а также не принимать благ от третьих лиц, имеющих отношение к деятельности директора до момента его увольнения с должности.

Не навреди

Примечательно, что у директоров компании есть обязанности фидуциарного характера по отношению к компании в целом (а в случае несостоятельности — к кредиторам компании), а не по отношению к отдельным участникам. Это положение закреплено в статье 170 Закона о компаниях. Фактически эта норма узаконила давно действовавшее правило, установленное прецедентным решением суда по делу «Percival vs. Wright» (1902). В указанном споре участники компании приняли предложение директоров продать им свои доли (акции). При этом директора утаили информацию о том, что в процессе переговоров о покупке долей (акций) у участников директора вели также переговоры о продаже этих долей (акций) третьим лицам по более высокой цене.

Узнав об этом, участники обратились в суд, обвинив директоров в нарушении их фидуциарного долга, и просили отменить продажу по причине утайки вышеупомянутой информации. Судья в иске отказал, подчеркнув, что разглашение подобной информации могло бы отрицательно сказаться на интересах самой компании, разделив, таким образом, интересы участников и интересы компании. Такой же подход был продемонстрирован и в относительно недавнем решении апелляционного суда по делу «Hawkes vs. Cuddy» (№ 2) (2009), где суд указал, что тот факт, что директор назначается участником, сам по себе не возлагает на директора каких-либо обязанностей по отношению к назначившему его участнику. При этом суд отметил, что директор может принимать во внимание интересы участника, не нарушая при этом своих обязанностей по отношению к компании. Таким образом, английское корпоративное право недву­смысленно различает интересы компании и интересы ее участников: директора несут ответственность за невыполнение своих обязательств перед компанией, а не перед участниками.

Доктрина надлежащих целей

Возвращаясь к вопросу о непосредственных обязанностях директора английской компании, необходимо отметить, что еще задолго до инкорпорации норм об обязанностях директоров в Закон о компаниях прецедентное право сформулировало «доктрину надлежащих целей» (proper purposes doctrine), которая, кстати, перенесена в статью 171 Закона о компаниях. Эта доктрина гласит, что директор компании обязан: (і) действовать в соответствии с уставными документами компании и (іі) использовать свои полномочия только для целей, для которых они предоставлены. Доктрина была сформулирована Лордом Грином (Lord Greene MR) в деле «Re Smith and Fawcett Ltd» (1942), в котором он разъяснил, что директора должны принимать решения bona fide (добросовестно) — в интересах компании, а не во имя каких-либо побочных целей.

Интерес представляет дело «Extrasure Travel Insurances Ltd vs. Scattergood» (2002), в котором поднимался вопрос применения вышеупомянутой доктрины в части побочных целей при распоряжении директорами активами компании. Так, директора компании Extrasure перевели 200 000 фунтов, принадлежащих компании, на счет материнской компании Citygate Insurance Brokers Ltd, чтобы последняя могла оплатить долг настойчивому кредитору. В итоге заинтересованные лица предъявили иск, в котором заявили о нарушении доктрины надлежащих целей, утверждая, что такое распоряжение денежными средствами было вопреки интересам компании.

Совсем недавно упомянутая доктрина рассматривалась в деле «West Coast Capital (Lios) Limited» (2008), которое затрагивало интересы известной компании Tesco. Так, компании Tesco Holdings Ltd не удалось получить полный контроль над компанией Dobbies Garden Centres plc из-за конкурирующего покупателя — компании West Coast Capital (WCC), которая приобрела часть акций в Dobbies по цене выше рыночной. И хотя компания Tesco владела пакетом в 65 %, WCC все же оставалась существенным миноритарием. С целью разрешения сложившейся ситуации и вынуждения WCC продать свой пакет акций, новый состав совета директоров компании Dobbies принял решение не выплачивать дивиденды и осуществить дополнительный выпуск акций объемом эмиссии 150 миллионов фунтов. WCC в суде заявила о нарушении директорами доктрины надлежащей цели и положений статьи 171 Закона о компаниях во время принятия решения о прекращении выплаты дивидендов и о дополнительной эмиссии, поскольку экономических предпосылок для этого не было. Более того, решение о невыплате дивидендов было крайне необычным, что свидетельствует о побочности цели, с которой принималось такое решение.

Путь к успеху

С позиции отечественной доктрины корпоративного права небезынтересной представляется обязанность директоров способствовать успеху компании, указанная в статье 172 Закона о компаниях. В статье закреплена так называемая концепция «enlightened shareholder value» (просвещенной/прогрессивной акционерной стоимости). Эта концепция родилась в результате жарких дебатов в академических и парламентских кругах и стала одним из результатов работы нескольких парламентских комиссий, созванных после ряда громких банкротств и рецессии в конце 1980-х — начале 1990‑х годов. В результате начался процесс значительного реформирования английского корпоративного законодательства, который завершился в 2006 году.

Следует отметить, что ничего подобного украинское законодательство не содержит, поэтому анализ английского опыта в этой части может представлять определенный интерес. Концепция сводится к изменению понимания «успеха компании», который теперь рассматривается как категория, имеющая отношение к долгосрочной перспективе, что неразрывно связано с интересами третьих лиц (работников, клиентов и т.д.), общества и т.п. Так, в соответствии с положениями статьи 172 Закона о компаниях директор должен действовать таким образом, чтобы, по его добросовестному мнению, такие действия привели к успеху компании во благо участников (акционеров) в целом. При этом директор должен принимать во внимание возможные последствия в долгосрочной перспективе; интересы наемных работников компании; необходимость поддержки деловых отношений с поставщиками, клиентами и пр.; учитывать воздействие деятельности компании на общество и окружающую среду; необходимость поддержания высокой репутации компании, а также необходимость действовать справедливо в отношении участников компании. Отметим, что понятие «успех компании» определяется директорами самостоятельно.

Здесь следует снова вернуться к упомянутому ранее делу «Re Smith and Fawcett Ltd» (1942), в котором Лорд Грин (Lord Greene) разъяснил, что директора должны принимать решения bona fide (добросовестно) в интересах компании, ориентируясь на свое мнение (а не на мнение суда). Ключевым элементом для определения «успеха компании» являются добросовестные намерения директора.

Директора также обязаны иметь независимое суждение при принятии решений, относящихся к деятельности компании. Еще в 1963 году Лорд Деннинг (Lord Denning) в простых и понятных выражениях разъяснил природу такой обязанности. Рассматривая дело «Boulting vs. Association of Cinematograph, Television and Allied Technicians» (1963), Лорд Деннинг отметил, что согласие лица исполнять обязанности директора в соответствии с инструкциями других лиц без осознанного суждения самого директора не может считаться законным. Эта обязанность может представлять определенный интерес в контексте получения услуг от внешних консультантов (юристов, аудиторов, инвестиционных банкиров, оценщиков и пр.).

Так, директору не запрещается пользоваться услугами внешних профессиональных консультантов, однако он не может возложить ответственность за принятие решений на третьих лиц, пусть даже и профессиональных советников. Директор должен принимать собственное независимое решение, что не запрещает ему прислушиваться к выводам профессиональных консультантов. При выборе консультанта директор должен действовать благоразумно и с присущей долей осторожности, что граничит со следующей обязанностью, а именно: демонстрировать разумную осторожность, благоразум­ие и мастерство.

Меры предосторожности

В соответствии с положениями статьи 174 Закона о компаниях директор при исполнении своих функций должен демонстрировать разумную осторожность, благоразумие и мастерство, которые продемонстрировало бы на его месте ра­зумное лицо, обладающее общими знаниями, навыками и опытом, и которые могут разумно ожидаться от лица, исполняющего функции директора. Кроме того, при оценке действий директора принимаются во внимание знания и умения, которыми обладает конкретный директор. В качестве примера можно привести дело «Re D’Jan of London Ltd» (1994). Ликвидатор предъявил иск к бывшему директору, мистеру D’Jan, обвинив его в небрежности при подписании договора и сопутствующей документации со страховой компанией. Мистер D’Jan, директор компании, подписал, не читая, документ, составленный его агентом, в котором содержалась недостоверная информация, что позволило страховой компании отказаться от выплаты страхового возмещения в сумме 174 000 фунтов, когда случился пожар в помещениях компании. Юрист, представлявший директора в суде, занял очень интересную позицию, и не менее любопытной оказалась позиция судьи. Так, юрист заявил, что стандарт осторожности не является слишком уж строгим, и подписание форм без их прочтения занятым директором — это то, чего разумно можно ожидать. В то же время судья Лорд Хоффманн (Hoffmann LJ) отметил, что допускает, что в реальной жизни такое случается, однако это не означает, что такие действие не являются небрежностью и, как следствие, нарушением обязанности директора.

Директор обязан избегать конфликта интересов с компанией. В этом смысле классическое судебное определение понятия «отсутствие конфликта интересов» было дано еще в 1896 году Лордом Херщеллом (Lord Herschell) в деле «Bray vs. Ford». Судья отметил, что неизменным правилом является то, что лицо, занимающее фидуциарную позицию (директор), не имеет права получать прибыль, связанную с такой позицией. Ему не разрешается ставить себя в положение, в котором его интерес и его обязанности конфликтуют. Более того, конфликт интересов будет иметь место также и в том случае, если директор воспользовался возможностью, которой могла воспользоваться компания. При этом несущественно, получила бы компания какие-либо преимущества от такой возможности или нет.

Согласно положениям статьи 176 Закона о компаниях, директор обязан не принимать блага от третьих лиц. Это правило является своеобразным эвфемизмом для ранее установленного принципа о том, что фидуциарий не имеет права получать взятки и скрытые оплаты.

Наконец, завершает список общих обязанностей директоров компаний обязанность декларировать интерес к предстоящей сделке или трансакции.

Нелишним здесь будет отметить, что в случае нарушения какой-либо обязанности с директора могут взыскать в пользу компании либо причиненные убытки, либо неправомерно полученный доход, что является достаточно эффективным стимулом для «соблюдения формальностей».

На наш взгляд, изложенное в этой статье свидетельствует о том, что, несмотря на различие в правовых системах, общественные отношения и, в частности, отношения корпоративные имеют много общего. Описанные ситуации, возникшие в английских компаниях, имеют свои украинские аналоги с той лишь разницей, что украинские компании, в отличие от английских, не имеют каких-либо действенных механизмов защиты от недобросовестных директоров. Вероятно, имплементация на Украине некоторого положительного английского опыта в контексте регулирования обязанностей директоров могла бы стать одним из механизмов защиты прав акционеров (участников), а также инвестиций в целом.

РЕУТОВ Игорь — адвокат, руководитель департамента АФ «Грамацкий и Партнеры», г. Киев