После почти четырнадцати лет конфликта между Российской Федерацией и двумя бельгийскими предпринимателями — отцом и сыном Мойшей и Владимиром Бершадерами — Сток­гольмский арбитраж, затронув ряд интересных аспектов инвестиционного арбитража, поставил точку в этом деле. Решение стало доступным общественности в январе 2008 года, спустя полтора года от даты его выне­сения.

Бельгийские предприниматели попробовали защитить свои интересы путем обращения в инвестиционный арбитраж, который, как оказалось, оставил существенный след в этом деле. Напоминаем, что в 1993—2000 годах РФ уже выступала стороной в инвестиционном арбитраже с компанией Noga. Эта компания в свое время смогла отсудить 63 миллиона долларов США, после чего разыскивала имущество РФ по всему миру, арестовав парусник и самолет. Однако, насколько известно, обратить взыскание на это имущество компании тогда так и не удалось.

В 1994 году Верховный суд РФ объявил публичный тендер на сооружение новых и реставрацию существующих зданий суда в Москве. Компания «Бершадер Интернешнл» (БИ) приняла участие в тендере, победила и приступила к осуществлению масштабного строительного проекта. По словам БИ, уже впоследствии договорные условия оплаты за выполнение работ со стороны суда начали нарушаться, из-за чего БИ не могла обес­печить своевременное выполнение своих обязательств. Завершив строительство и реконструкцию, БИ не получила надлежащих ей средств, в результате чего не передала строительный объект, а решила его удерживать до полного расчета.

На объявление о таком удержании отреагировали представители власти. Так, они объявили о расторжении контракта с БИ. В октябре 2001 года работники БИ были в принудительном порядке «выведены из зала суда». Общая площадь зданий суда в настоящее время составляет более 33 000 кв. м, а стоимость строительного проекта оценивается в более чем 40 миллионов долларов США.

После этого инцидента в декабре 2001 года стороны приступили к проведению переговоров, которые завершились подписанием дополнительного соглашения о признании долга перед БИ в размере 5,7 миллиона долларов США. Через пять дней после подписания этого соглашения БИ действительно получила 340 тысяч долларов США, но ни цента больше. В  апреле 2002 года лицензия на осуществление строительной деятельности БИ была отозвана Арбитражным судом Москвы. В марте 2003 года БИ в Бельгии была признана банкротом.

В свою очередь представители Вер­ховного суда РФ мотивируют такие действия тем, что БИ, получив аванс в размере 15 %, не исполняла свои обязательства по договору. В дополнение БИ попросила 20 миллионов долларов США за накладные расходы, в то же время, по словам представителей суда, не предоставила подтверждающих документов.

В августе 2004 года БИ, отстаивая свою позицию, подала заявку на проведение арбитража в Арбитражный институт Стокгольмской промышленной палаты на основе Соглашения о поощрении и защите инвестиций между Королевством Бельгия, Великим Герцогством Люк­сембург и правительством Советского Союза (Соглашение), подписанного 9 февраля 1989 года. Исковые требования БИ относительно компенсации состояли из четырех положений:

а) признание нарушения РФ статей 2, 4(1), 4(2) и 5 указанного Соглашения;

б) компенсация в размере 13 287 147 долларов США в переводе в евро по наиболее благоприятному валютному курсу за период с 24 декабря 2001 года до дня уплаты;

в) начисление процентов в ­размере 1/300 ставки рефинансирования Цент­раль­ного банка РФ за каждый день из суммы 13 287 147 долларов США ежеквартального расчета до дня уплаты;

г) любые другие потери, ­понесенные в результате нарушения условий Согла­шения.

Арбитражный трибунал двумя из трех голосов признал, что трибунал не имеет юрисдикции относительно спора. Третий арбитр присоединил особое мнение относительно юрисдикционного аспекта, в котором выразил мнение, что трибунал должен был рассмотреть спор по сути дела и вынести решение. Большинство арбитров приняло решение, что непрямой инвестиции, осуществленной через созданную в Бельгии компанию, не может быть предоставлен статус инвестиции согласно условиям Соглашения.

Интересным аспектом данного дела была попытка БИ получить более широкую трактовку инвестиции путем ссылки на более благоприятные положения других соглашений о содействии и защите инвестиций, заключенных между РФ и другими странами. Так, БИ ссылалась на похожие соглашения, заключенные между РФ и Норвегией, а в случае сомнения — между РФ и Данией. Таким образом, БИ не была предоставлена возможность использовать положения других соглашений по принципу наибольшего благоприятствования (MFN treatment).

Этот принцип уже неоднократно был использован в некоторых инвестиционных арбитражах, однако благодаря уточнению, что принцип наибольшего содействия касается отдельных статей, арбитры пришли к выводу, что Соглашение не имело целью предоставление дополнительной защиты контрагентам, которые происходят из их территорий. Таким образом, можно сделать вывод, что согласно одним соглашениям стороны смогут получить более благоприятную трактовку, а согласно другим — нет.

Также в ходе процесса арбитры при­шли к выводу, что основным источником права в рассмотрении спора относительно юрисдикции было собственно само Соглашение. Арбитры подтвердили это мнение и в данном решении, отметив, что Соглашение должно было бы четко разрешать применение принципа наибольшего содействия для его применения. Как отмечалось ранее, один из арбитров не согласился с такими аргументами, желая предоставить более широкую трактовку Соглашению. Эксперты международного арбитража неоднократно заявляли, что существует определенная проблема вакуума относительно иерархии решений международных арбитражей, что в свою очередь приводит к неодинаковой трактовке похожих положений.

В практике рассмотрения споров в порядке инвестиционного арбитража уже давно стало модным рассматривать вопрос, что именно считать инвестицией. На самом деле эта тема, по-видимому, является одной из наиболее освещенных в научной литературе и решениях трибуналов. Почти во всех делах рассматривается этот вопрос, так как понятие инвестиции не содержится в Вашингтонской конвенции 1961 года, а чаще находится уже в самих соглашениях между странами. Не стало исключением и дело «Бершадеры против РФ».

Невзирая на аргумент о том, что предприниматели Бершадеры осуществили непрямую инвестицию путем инвестирования в акции БИ, был применен еще ряд интересных определений относительно инвестиций. Так, БИ к своим инвестициям отнес строительный контракт, имущество в РФ, а также признанный долг, описанный в этой статье выше. Однако трибунал, несмотря на такие аргументы, определил, что прямой инвестиции не было, так как относительно акций — это была, скорее, инвестиция на территории Бельгии, а не РФ. Имущество, которое находилось на территории РФ, не могло трактоваться как инвестиция в рамках Соглашения, так как она была осуществлена БИ, а не самими истцами данного процесса.

Интересным нюансом является то, что БИ на момент рассмотрения дела была признана банкротом, соответственно предприниматели Бершадеры не могли выступить истцами по этому делу от ее имени. Трибунал признал, что БИ имела бы право обращаться за защитой инвестиции в рамках действующего Соглашения.

Арбитражный трибунал рассмотрел просьбу истцов трактовать их как непрямых инвесторов. Хотя в соответствии с некоторыми аналогичными соглашениями такое право может предоставляться, Соглашение, которое было фактическим правом рассмотрения, не содержало такого положения. Путем интерпретации сути и цели Соглашения в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года, арбитражный трибунал пришел к выводу, что ничего в Соглашении не свидетельствовало о желании ее сторон предоставлять такие дополнительные права. Хотя в похожих делах арбитражные трибуналы часто принимали более широкие трактовки путем интерпретации общих фраз и намерений из преамбулы соглашений.

Последним штрихом в этом деле было решение арбитров, касавшееся того, когда именно Соглашение может применяться. Трибунал пришел к выводу, что дело по этому Соглашению может рассматриваться лишь тогда, когда государственный суд или другой форум, на который в договорном порядке согласились стороны, признает, что состоялась экспроприация. В других случаях арбитры утверждают, что трибунал не будет иметь юрисдикции. Попытка истцов применить описанный выше принцип наибольшего содействия также не принесла желаемых результатов, и была отклонена трибуналом.

С другой стороны, если бы истцы одержали победу над РФ, неизвестно, сколько новых аналогичных дел не только в РФ, но и в других странах, включая Украину, могло бы возродиться после того, как инвесторы давно перестали мечтать о возможности компенсировать потери, связанные с сотрудничеством с государством.

МАЛЬСКИЙ Маркиян — юрист «J & L Con­sulting», г. Львов