Правовая природа

Корни франчайзинга уходят далеко в средневековье, но, как ни парадоксально это звучит, он и в наше время является относительно новым явлением. Само слово franchise обозначало в средневековой Франции особую привилегию или вольность, даруемую королями своим вассалам. Это могло быть право охотиться в королевских лесах или эксклюзивное право торговать какими-то товарами, право держать рынки и ярмарки.

Появившись более трех сотен лет назад во Франции, франчайзинг в современном своем значении развился в противоположной части света, а именно в США, в годы гражданской войны. Основоположником этого вида бизнеса стала компания «Зингер» — производитель швейных машин. Фирма нашла оригинальный способ увеличения розничных продаж без расхода собственного капитала. «Зингер» стала продавать право на продажу и обслуживание своих швейных машин местным предпринимателям.

Правовые аспекты продажи интеллектуальной собственности, проверенного рецепта бизнеса

Согласно общепринятому определению, франчайзинг — это форма длительного коммерческого сотрудничества предприятий, в рамках которого предприятие (франчайзер), имеющее успешную технологию ведения бизнеса, известную торговую марку, фирменный стиль, ноу-хау, торговые или производственные секреты, знания, опыт, репутацию и прочие ­достижения, разрешает использовать их другим предприятиям (франчайзи) за вознаграждение.

Путь франчайзинга на Украине пока тернист и непрост. Отношения франчайзинга на Украине стали формироваться и развиваться с момента правового урегулирования использования и защиты интеллектуальной собственности. Условия для работы франчайзинговых предприятий, правовое регулирование создаются постепенно. Проект закона о франчайзинге уже существует, но принятие его пока под вопросом, поэтому отношения между сторонами такого способа ведения бизнеса регулируется гражданским и хозяйственным законодательством.

Приведенное выше общепринятое для большинства зарубежных стран определение франчайзинга нашло свое отражение в главе 76 Гражданского кодекса Украины (ГК) и главе 36 Хозяйственного кодекса Ук­раины (ХК). Несмотря на то что указанные главы имеют название «Коммерческая концессия», понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» имеют одинаковый смысл, о чем дал разъяснение Государственный комитет Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства в своем письме № 761 от 11 февраля 2004 года. Он, в частности, указал, что в отношении договора франчайзинга и объема правоотношений, которые урегулированы этим договором, вступившим в силу с 1 января 2004 года, ГК этот круг правоотношений назван коммерческой концессией, а договор — договором коммерческой концессии. Необходимо отметить, что нормы ГК и ХК, регулирующие отношения франчайзинга (коммерческой концессии), являются идентичными и не содержат существенных отличий в правовом регулировании ведения данной формы бизнеса.

Под франчайзингом в ГК и ХК понимают договор, по которому одна сторона — франчайзер (правовладелец) обязуется предоставить другой стороне — франчайзи (пользователю) за плату право пользования согласно ее требованиям комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью производства и/или продажи определенного вида товара (предоставления услуг).

Предметом данного договора по законодательству Украины является право на использование объектов интеллектуальной собственности (товарных знаков, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческой тайны и т.д.), коммерческого опыта и деловой репутации. Причем предусмотрено, что указанные права будут передаваться в комплексе (что существенно отличает коммерческую концессию от лицензии) и за плату.

Используя известную торговую марку или бренд, франчайзи изготовляет (распространяет) товары под этой маркой либо предоставляет услуги. При этом основное отличие договора франчайзинга от лицензионного заключается в том, что использование торговой марки или бренда осуществляется при соблюдении всех требований франчайзера в отношении качества товаров и услуг, методов организации и ведения бизнеса.

Чтобы войти в бизнес и получить лицензию (франшизу) на использование торговой марки и других объектов интеллектуальной собственности франчайзера, франчайзи выплачивает ему первоначальный взнос, а затем делает ежемесячные отчисления, проценты с оборота (роялти) за своего рода аренду товарного знака, ноу-хау, технологий, а также за предоставляемые франчайзером поддержку, обучение и консалтинг.

При этом франчайзи сам несет расходы по созданию бизнеса. Впрочем, очень часто ему помогает франчайзер: он позволяет воспользоваться своими «старыми» контактами, скидками и «золотыми картами» на закупку материалов и оборудования. Кроме того, банки охотнее финансируют предприятия, работающие в рамках франчайзинга: кредит и его условия для франчайзи более доступны. Это позволяет сэкономить и открыть свое дело с меньшими затратами, чем если бы пришлось начинать бизнес самостоятельно, без франчайзера.

Таким образом, купив франшизу, вы автоматически избавляетесь от головной боли по организации структуры управления бизнесом, бухучета, планировки технологического оборудования, логистики и продвижения товара. Именно поэтому иметь франшизное предприятие пред­почтительнее, чем независимое.

Сегодня иностранные субъекты хозяйствования при продаже своего «проверенного рецепта бизнеса» сталкиваются с проблемой недостаточного законодательного урегулирования на Украине отношений франчайзинга. Как уже указывалось выше, отношения франчайзинга обличаются в правовую форму путем заключения письменного договора.

Во многом эффективность ведения бизнеса, взаимное сотрудничество зависят от прав и обязанностей, которыми наделяют друг друга стороны договора франчайзинга. Учитывая значимость отношений франчайзинга для развития бизнеса, с целью недопущения нарушения права интеллектуальной собственности законодатель в статьях 1120—1122 ГК, статьях 370—372 ХК определил для франчайзера и франчайзи немалый круг взаимных обязанностей, которых стороны должны придерживаться в своих отношениях. Естественно, по взаимному согласию стороны могут наделять друг друга большим комплексом прав или устанавливать дополнительные обязан­ности, учитывая специфику передаваемых в пользование объектов интеллектуальной собственности.

Перед заключением договора юрис­ты рекомендуют требовать у франчайзера информацию о нем, опыте эксплуатации франшизы, правомерности владения объектами интеллектуальной собственности, судебных процессах, включая процессы по банкротству, и уголовные дела в отношении должностных лиц франчайзера, существующих франчайзи и тех, кто расторгнул франчайзинговые договоры, с указанием причин расторжения. Также рекомендуется оговорить финансовые моменты договора, условия прекращения и продления договора, пакет предоставляемых прав, взаимные права и обязаннос­ти сторон. Во многих странах, таких как США, Франция, Испания, регулированию преддоговорных отношений посвящены отдельные законы либо положения законов о франчайзинге. Эти документы преду­сматривают виды информации и сроки, в которые она должна быть предоставлена претенденту. Такие положения должны быть и в украинском законодательстве.

Некоторые юристы считают, что договор франчайзинга нежелательно рассмат­ривать как общий единый документ. Этот договор должен состоять из нескольких гражданско-правовых договоров. В частности, передача прав на использование объекта интеллектуальной собственности (торгового знака, промышленного образца, программного обеспечения и т.п.) фиксируется в лицензионном договоре. Передача пользователю промышленного или торгового оборудования также может оформляться отдельным договором аренды или лизинга.

Кроме того, франчайзер, как правило, передает франчайзи дополнительные услуги, например, осуществляет исследование рынка, консультирует по вопросам ведения бизнеса и управления персоналом, оформления интерьера торгового зала, осуществляет тренинги для рабочих и т.п. С целью правильного отображения таких услуг в бухгалтерском и налоговом учете, как франчайзера, так и франчайзи, желательно заключать отдельный договор об их предоставлении.

Иногда франчайзер сам обеспечивает франчайзи необходимыми материалами для эффективной работы. Например, неф­теперерабатывающая компания поставляет своим франчайзи собственные горюче-смазочные материалы. В этом случае необходимо дополнительно заключить договор поставки.

Таким образом, юристы, поддерживающие эту точку зрения, считают договор франчайзинга (коммерческой концессии) своеобразным сборником контрактов, в каждом из которых следует назвать все существенные условия: предмет договора, стороны, срок действия, сроки и размеры оплаты. Если же хоть в одном документе существенные ус­ловия не будут выписаны в полном объеме, эту часть договора франчайзинга или же весь документ могут признать недействительным в судебном порядке.

Во многом успешность ведения бизнеса сводится к минимизации конкуренции между франчайзером и франчайзи. В связи с этим многие франчайзеры предпочитают оговаривать в договоре условия о несоставлении конкуренции как по временным, так и по географическим критериям. Успех бизнеса зависит и от степени контроля франчайзера за деятельностью франчайзи. Дабы избежать неконтролируемых действий франчайзи, стороны в договоре указывают исчерпывающий перечень пакета прав и способов их использования.

Согласно части 2 статьи 1116 ГК, необязательно упоминать в договоре территорию, на которой франчайзи будет осуществлять свою деятельность, но определить ее в договоре все же необходимо. В противном случае франчайзи получит право самостоятельно выбирать ­место размещения точек для ведения бизнеса, что может нарушить планы франчайзера, составить конкуренцию ему или другим франчайзи.

Договор франчайзинга может быть как бессрочным, так и заключенным на определенный срок. В договорах франчайзинга часто встречается запрет использовать в своей деятельности информацию, предоставленную франчайзером, в случае прекращения действия договора. Запрещение пользователю по истечении срока действия договора заниматься определенным видом деятельнос­ти, где могут быть использованы полученные знания, является не чем иным, как ограничением дееспособности пользователя.

Необходимо обратить внимание на часть 3 статьи 1122 ГК, в которой указано: «условие договора, в соответствии с которым пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, предоставлять услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), имеющим местонахождение (место проживания) на территории, определенной в договоре». Похоже, что законодатель при изложении данной нормы допустил техническую ошибку, поскольку данная норма сама по себе не имеет смысла. Принимая во внимание часть 2 статьи 1122 ГК, видимо, законодатель хотел завершить эту норму фразой «…является ничтожным». Именно так изложена данная норма в российском законодательстве. В противном случае такое ограничение права на выбор потребителей влечет нарушение принципов экономической конкуренции.

В соответствии с положениями ГК договор франчайзинга считается заключенным только с момента государственной регистрации. На данный момент порядок регистрации договора франчайзинга (и его расторжения) не регламентирован, то есть отсутствуют подзаконные акты по этому вопросу. В связи с этим возникают трудности при регистрации договора франчайзинга. Причем регистрировать надо не только заключенный договор, но и все его изменения, а также факт расторжения договора (статья 374 ХК, статья 1126 ГК).

Согласно статье 1118 ГК, стороны не могут ссылаться на договор франчайзинга до его государственной регистрации. В этой же статье указано, что договор франчайзинга (коммерческой концессии) подлежит государственной регистрации органом, который осуществил госрегистрацию франчайзера (правособственника), а в случае если тот зарегистрирован в иностранном государстве — органом, зарегистрировавшим франчайзи (пользователя).

Некоторые юристы считают, что в этом случае законодатель имел в виду районные государственные администрации, которые до вступления в силу Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» осуществляли госрегистрацию субъектов предпринимательской деятельности. Однако с момента вступления в силу указанного Закона регистрацию субъектов предпринимательской деятельности осуществляют не районные государственные администрации, а специалисты — государственные регистраторы (статья 6 Закона).

Получается, что согласно букве закона, регистрацию должен провести госрегистратор, хотя вряд ли его можно назвать органом государственной власти, в то время как по Закону о регистрации (статья 1) госрегистратор — должностное лицо. Проблема в том, что обязанность по регистрации договора франчайзинга (коммерческой концессии) законодательно не закреплена за госрегистратором, поэтому сегодня государственная регистрация договора франчайзинга заключается в проставлении печати на документах госрегистратором. Нет утвержденной формы журнала, куда необходимо вносить сведения о сторонах договора и предмете.

Таким образом, с момента заключения договора франчайзинга и его государственной регистрации стороны могут эффективно вести бизнес, сотрудничать в соответствии с условиями заключенного договора.

Франчайзинг на любой вкус

В зависимости от направления франчайзинг бывает четырех видов: товарный, производственный, сервисный и бизнес-формата.

Товарный франчайзинг представляет собой продажу товаров, производимых франчайзером под зарегистрированным товарным знаком. По этой схеме работают большинство автодилеров. Они продают товар — автомобили известных брендов, при этом они же осуществляют их сервисное обслуживание, открывают специализированные станции техобслуживания и т.д.

Производственный франчайзинг: фирма, обладающая секретом производства и запатентованной технологией изготовления, обеспечивает франчайзи сырьем и передает права на использование своей технологии. Классика жанра — производство безалкогольных напитков. Компании Coca-Cola, Pepsi и другие продают секретные концентраты сиропов своим франчайзи, те в свою очередь производят продукт под известным брендом.

Сервисный франчайзинг распространен и в сфере услуг. Франчайзи получает право заниматься определенным видом деятельности под торговой маркой франчайзера. Обычно по этой схеме работают все салоны красоты, парикмахерские, гос­тиничный бизнес, а также сети ресторанов и бистро.

Франчайзинг бизнес-формата является наиболее комплексным. Франчайзер передает франчайзи товарный знак, технологию ведения бизнеса, свои конкурентные преимущества и оказывает поддержку на всем протяжении действия договора. При этом франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером и становится частью общей корпоративной системы (сеть супермаркетов Spar, Metro, закусочные McDonalds). Франчайзи — точные копии предприятия-франчайзера. McDonalds в Киеве или в Донецке практически ничем не отличаются от McDonalds в Лос-Анджелесе или в Лондоне. Полностью совпадают меню, технологии и рецепты приготовления бутербродов, дизайн интерьеров, да что там — даже форма обслуживающего персонала и сама атмосфера кафетерия.

Особенности франчайзинга в разных странах и на Украине

В западных странах франчайзинг развивается в сторону доступности для потребителей: если человек со средней заработной платой может себе позволить приобрести франшизу и заняться бизнесом — такая сеть имеет большой потенциал развития. Франчайзинговый бизнес постепенно переходит в сегмент семейного предпринимательства, для его поддержания необходимо все меньше людей. Это не означает, что в франчайзинговой сети не может быть средних и больших предприятий, просто каждый выбирает сеть, которая наиболее соответствует его финансовым возможностям. На Украине еще очень мало примеров дешевого, но динамичного франчайзингового бизнеса.

В России компаний, работающих на условиях франчайзинга, пока еще очень мало. Между тем франчайзинг является одним из способов выживания и дальнейшего развития малого бизнеса в России.

В США есть законы, защищающие франшизу от незаконного использования и при этом не предусматривающие сложной системы регистрации франчайзи. Согласно этим законам, фирменное наименование, во-первых, неотчуждаемо, а во-вторых, при регистрации франчайзи должен обязательно указывать вид деятельности и правовую форму организации.

По российским законам защитить можно только товарный знак, но в этом случае при его передаче в пользование другому предпринимателю обязательно нужно регистрировать эту операцию в патентных органах, что, принимая во внимание уровень бюрократизации властных структур, особого оптимизма не вызывает. Кроме того, согласно ГК РФ, при заключении договора концессии необходима его двойная регистрация в регистрационных и патентных органах. Сложность всех этих процедур лишает франчайзинг его потенциальной привлекательности. Хотя необходимо отметить, что в отличие от Украины, где вопрос процедуры и порядка регистрации договора франчайзинга остается все еще нерешенным, ввиду отсутствия по данному вопросу нормативно-правового акта, в России процедура регистрации изложена в приказе МНС РФ «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)» № БГ-3-09/730 от 20 декабря 2002 года.

В ГК РФ и ГК Украины есть статьи, написанные в ущерб франчайзерам. Например, по действующему законодательству франчайзер несет ответственность за деятельность франчайзи. Солидарная ответственность предусмат­ривает корпоративное ведение бизнеса, тогда как франчайзи — это все-таки независимый предприниматель.

Не удовлетворяет франчайзеров и требование российского и украинского законодательства не изменять условия договора при его продлении. Действительно, если ситуация на рынке изменится, то  франчайзер вынужден будет перезаключить договор в ущерб своим собственным интересам. Кроме того, компания, продающая концессию, не имеет права диктовать франчайзи свою ценовую политику.

«Если партнеры не согласятся поддерживать единый уровень цен, а два наших «РостикСа» будут рядом, что нам тогда делать?», — интересуется начальник управления франчайзинга компании «РосИнтерРесторантс», владеющей в России сетью ресторанов быстрого питания «РостикС» и работающей по принципу франчайзинга, Вячеслав Иванов. Идти в суд в таком случае бесполезно. Требования компании, скорее всего, будут признаны необоснованными.

Подобные законодательные казусы заставляют российских и украинских франчайзеров быть особенно осторожными в выборе потенциальных партнеров. Необходимо отметить и наличие в российском законодательстве нормы императивного содержания, устанавливающей, что франчайзер вправе отказать в заключении договора франчайзинга на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения срока договора он не будет заключать с другими лицами аналогичные договоры франчайзинга и соглашаться на заключение аналогичных договоров франчайзинга, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор. В противном случае — возмещение убытков.

По моему мнению, данную норму логично было бы дополнить фразой: «если иные условия не установлены договором». То есть существующая норма ограничивает франчайзера в выборе контрагентов и территории ведения бизнеса. Украинское законодательство такой нормы не содержит. Таким образом, условия, при которых франчайзер может отказаться от заключения договора на новый срок, стороны оговаривают по своему усмотрению, так как закона, регламентирующего эти условия, на данный момент не существует.

Кроме того, в отличие от западных стран, в России и на Украине нет единых стандартов в области франчайзинга. В компании «ЭКОНИКА-Обувь» франчайзинговый договор в принципе не предусматривает оплаты франшизы. Потенциальный франчайзи должен только вложить средства в переоборудование торговой площади под стандарт обувного салона «ЭКОНИКИ».

В сети «Юнисам» роялти платят не сами универсамы, а поставщики, которые взамен получают возможность управлять ассортиментом в магазинах сети. «Теремок — Русские блины» берет не плату за предоставление франшизы, а роялти за использование своего товарного знака. Причем эти роялти входят в стоимость поставляемой ими франчайзи продукции. Отсутствие единых стандартов в области франчайзинга приводит к большому разбросу цифр при покупке франшизы и трудностям в планировании бизнеса для франчайзи.

На Украине еще очень мало примеров дешевого, но динамичного франчайзингового бизнеса. Учитывая слабое экономическое развитие Украины, франчайзинг в стране остается удовольствием не для бедных. По данным Ассоциации франчайзинга, на Украине самый дешевый вариант вхождения во франчайзинговый бизнес начинается с 25 тысяч долларов США.

Выключить автопилот

Франчайзинг — для активных, мыслящих людей, которые могут принимать здравые решения и умеют (с помощью и при поддержке франчайзера) создать бизнес и управлять им. Франчайзинг — это не система автопилот. Поэтому не стоит думать, что если компания является франшизой, значит, кто-то управляет делами вместо вас, принимает решения, выстраивает бизнес, нанимает людей, занимается сбытом товаров и услуг, а владелец франшизы просто получает прибыль.

Франчайзинг. Это раздражающе-не­понятное, чужое и холодное, ломающее язык слово означает всего лишь особую форму ведения бизнеса. Причем необычайно эффективную и перспективную. Ведь раскрутить собственное дело с нуля — задача не из легких. Гораздо проще, если бизнес уже сложился, технологии отработаны, марка известна, нужно только поддерживать высокую репутацию и… получать за это хорошую прибыль.

ГАГАЙ Поликарп — адвокат, г. Стаханов