Вызовы, стоящие перед бизнесом, давно уже не охватываются рисками экономической неудачи. Предприниматели на Украине чаще сталкиваются с произволом правоохранительных, налоговых и других государственных органов, которые допускают злоупотребление властью, а иногда и полное игнорирование требований профильного законодательства. Например, мало кого из практиков можно удивить тем, что после открытия уголовного производства в отношении руководителя бизнеса начинаются налоговые проверки управляемой им компании. По логике уголовного закона относительно ответственности за налоговые и другие экономические преступления именно налоговая проверка должна предшествовать инициированию вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности. Но на практике происходит так, что следователи, уже имея открытое уголовное производство, обращаются к следственному судье за разрешением на проведение внеплановой проверки, и, что примечательно, суды такие ходатайства удовлетворяют, причем в отношении проверки физических лиц.

Но в таких действиях нарушена не только логика, но и нормы уголовного процессуального закона. К такому выводу пришел Апелляционный суд г. Киева, который определением от 11 апреля 2017 года по делу № 11-сс/796/1630/2017 отменил определение следственного судьи Печерского районного суда г. Киева от 28 февраля 2017 года об удовлетворении ходатайства о назначении внеплановой документальной проверки в отношении гражданина по вопросам соблюдения требований налогового валютного и иного законодательства за 2013–2016 годы в рамках уголовного производства и соответственно отказал следователям Генеральной прокуратуры Украины в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Любопытно, что суд первой инстанции, удовлетворяя ходатайство, поручил проведение проверки в рамках уголовного производства Государственной фискальной службе (ГФС), а действия необходимо осуществить в сроки, установленные Налоговым кодексом (НК) Украины. При этом в отношении проверяемого гражданина было зарегистрировано уголовное производство, которое надлежит расследовать с соблюдением предписаний Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины и Закона Украины «Об оперативно-розыск­ной деятельности». Более того, в определении отмечалось, что сотрудникам ГФС следует выдать все необходимые материалы уголовного производства.

Принимая такое решение, следственный судья исходил из того, что необходимость проведения проверки возникла в целях проверки своевременности, достоверности, полноты начисления и уплаты соответствующих налогов и сборов лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, или иным лицом, которое обязано платить налоги.

Коллегия судей Апелляционного суда г. Киева в свою очередь напомнила, что в силу части 1 статьи 370 УПК Украины судебное решение должно быть обоснованным и мотивированным, а в соответствии с частью 2 этой же статьи законным может считаться только такое судебное решение, которое принято компетентным судом согласно нормам материального права с соблюдением требований УПК Украины. По мнению судей апелляционной инстанции, обжалуемое определение следственного судьи этим требованиям не соответствует.

Так, в определении следственный судья ссылается на статью 78 НК Украины как на основу для проведения проверки. Эта норма допускает проведение внеплановой документальной проверки, в частности, в случае получения судебного решения суда или следственного судьи о назначении проверки или принятого в соответствии с законом постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя, прокурора. Апелляционный суд отмечает, что приведенная норма НК Украины отсылает к закону, согласно которому должно быть принято такое решение, — УПК Украины. Однако, как отмечает апелляционный суд, рассмотрение следственным судьей такого рода ходатайств не входит в его полномочия, реализуемые в соответствии с процессуальным законом, поскольку не относится ни к мерам обеспечения уголовного производства, ни к следственным действиям, ни к негласным следственным действиям. Соответственно, суд приходит к выводу, что УПК Украины не предусматривает права следователя, прокурора на обращение к следственному судье с ходатайством о назначении налоговой проверки. Более того, УПК Украины не содержит процедуры рассмотрения подобных ходатайств.

Также апелляционный суд обратился к практике Европейского суда по правам человека, а именно — к позиции в решении по делу «Михайлюк и Петров против Украины», согласно которой выражение «согласно закону» прежде всего предусматривает, чтобы вмешательство в права имело четко определенное основание в национальном законодательстве, а также касается качества такого законодательства и его доступности для лица, чтобы можно было предвидеть его последствия для себя. Поскольку УПК Украины не предусматривает права следственного судьи рассматривать ходатайства о проведении налоговых проверок, говорить, что решение о предоставлении согласия на такую проверку соответствует закону и принципу верховенства права, нет оснований.

Коллегия судей апелляционного суда также отметила: часть 2 статьи 93 УПК Украины, на которую ссылался следственный судья, предусматривает, что сторона обвинения собирает доказательства путем проведения следственных (розыскных) и негласных следственных действий, истребования и получения документов, сведений, заключений экспертов, заключений ревизий и актов проверок, иных процессуальных действий, предусмотренных УПК Украины, и не содержит отдельного права прокурора или следователя ходатайствовать перед следственным судьей о назначении внеплановой проверки.

Ввиду изложенного Апелляционный суд г. Киева пришел к выводу, что следственный судья, рассмотрев ходатайство прокурора о назначении внеплановой документальной проверки по сути, в настоящем случае действовал способом, не соответствующим требованиям процессуального закона.

Отметим, что одновременно суд решал вопрос о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на определение следственного судьи, которое якобы не подлежит обжалованию. В этой связи суд отметил, что процессуальный закон определяет, каким образом суд, следственный судья рассматривают вопросы. Удовлетворяя спорное ходатайство, не имея процессуального способа рассмотрения таких ходатайств, следственный судья указал, что его определение не подлежит обжалованию. Однако, по мнению судей апелляционного суда, в свете практики Евросуда и позиций Конституционного Суда Украины лишение лица права на апелляционное обжалование в данных условиях было бы нарушением принципов равенства всех перед законом и судом и доступа к правосудию.