Оперируя официальными цифрами, мы можем смело утверждать, что на Украине объем банковского кредитования физических лиц растет, следовательно, и риск возникновения ­ситуаций, связанных с несвоевременным возвратом кредитов, также увеличивается. В этих условиях законодатель справедливо предоставил возможность выбора сторонам договора ­банковского кредита («Кредитный договор» согласно статье 1054 Гражданского кодекса Украины (ГК)) взаимоприемлемого способа обеспечения выполнения условий последнего. Так, под способами обеспечения выполнения условий такого договора глава 49 ГК подразумевает: неустойку, поручительство, гарантию, залог, удержание, задаток.

Учитывая, что удержание и задаток по своей сущности редко могут быть применимы в потребительском кредитовании, ниже речь пойдет о первых четырех способах обеспечения выполнения обязательств.

Так, наиболее распространенным способом обеспечения выполнения обязательств по договору банковского кредита практика банковского рынка определяет неустойку. Практически все типовые формы кредитных договоров, используемые коммерческими банками Украины, содержат условие о начислении неустойки за просрочку выполнения обязательства должником либо о единовременном санкционном возмещении (штрафе). Данный способ дополнительно обременяет должника, увеличивает его финансовую зависимость от кредитора.

Но в условиях ограниченной платежеспособности должника либо вообще ее отсутствия (потеря постоянной работы — основного источника погашения кредитного обязательства) неустойка лишь увеличивает на бумаге сумму общего долга. Коммерческие банки зачастую при принудительном взыскании кредита не предъявляют требования об уплате неустойки. Погашение тела кредита и соответствующего вознаграждения (процентов) может в достаточной мере удовлетворить претензионные требования кредитора. Следует отметить, что в условиях жесткой конкуренции банки все чаще игнорируют применение некоторых разновидностей неустойки (например, отказ от возмещения упущенной выгоды при досрочном выполнении должником кредитного обязательства).

Поручительство как обеспечительный способ дает кредитору дополнительные гарантии выполнения должником либо поручителем кредитного обязательства. Важен аспект соотнесения ответственности должника и поручителя перед кредитором и наделения ее признаками солидарности. У кредитора при невыполнении должником обязательства есть возможность детального анализа наибольшей вероятной платежеспособности должника и поручителя, существующей в момент невыполнения.

Проблемность поручительства заключается в его правовой реализации. В случае если банк заявит требование поручителю о выполнении обеспечительного обязательства, вполне возможно возникнет вопрос о спорности данного поручения. Так, законная супруга поручителя может оспорить действия органа, взыскивающего задолженность, на тех основаниях, что она не давала личного письменного согласия при оформлении в банке договора поручительства. Таким образом, режим совместной собственности супругов негласно стоит на защите их интересов.

Безусловно, дополнительную надежность поручительству придает выступление на стороне поручителя юридического лица. Но определение банковскими работниками коэффициента ликвидности баланса юридического лица, установление достоверности правоустанавливающей и учредительной документации, подтверждение полномочий исполнительных органов (органа) на совершение от его имени тех или иных действий носит трудоемкий и затратный характер, что, в свою очередь, лишает процесс оформления кредитной сделки привлекательной для потенциального заемщика мобильности.

Наиболее ликвидным обеспечительным способом кредитного обязательства по праву считается гарантия. Ее разновидностью признана банковская гарантия, которая носит абстрактный, то есть не зависящий от основного обязательства, характер и может быть предъявлена в течение всего срока ее действия. Банки в среднестатистическом потребительском кредитовании практически исключают возможность своего участия в предоставлении банковской гарантии как способа обеспечения кредитных обязательств физических лиц перед другими банками. Определяющий фактор в этом вопросе обусловлен маржой, предоставляемой гаранту, либо партнерскими, деловыми отношениями между гарантом и принципалом.

В свете изложенного интересен опыт США, где банки используют для обес­печения возвратности кредита два вида гарантий. В случае если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обес­печенная залогом имущества гаранта, то есть гарантия дополняется залоговым обязательством. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.

Немаловажно при возникновении правоотношений с участием банковской гарантии проанализировать вероятность ее отзыва гарантом. Отзывной характер банковской гарантии должен быть по возможности объективно мотивирован, то есть носить условный характер.

Актуальным является момент возможности применения к банковской гарантии положений о переводе долга. Банковская гарантия предусматривает ограниченный субъектный состав на стороне гаранта. Трансформация банковской гарантии в гарантию не банковскую может быть затруднена из-за свойственной ей специфичности.

Потребительское кредитование чаще всего возникает в рамках реализации соглашения о сотрудничестве, заключенного банком и торговой точкой. Сегодня зачастую потенциальному покупателю товара (например, бытовой техники) достаточно предоставить представителю торговой точки документ, удостоверяющий личность (паспорт), — и у него появится возможность приобрести желаемый товар в кредит. Банки страхуют свои риски тем, что предоставляют кредит с условием оформления залога на товар. Де-юре товар находится в залоге у банка, де-факто им пользуется собственник. В условиях постоянного внедрения новейших технологий стоимостные характеристики товара, находящегося в залоге, претерпевают значительные колебания в сторону снижения. Иными словами, банку вряд ли удастся реализовать залоговое имущество по первоначальной цене.

Более того, необходимо учитывать то обстоятельство, что банк владеет минимумом информации о заемщике. Как правило, кредитный договор заключается от имени банка представителем торговой точки, что исключает возможность непосредственного контакта с заемщиком и сбора необходимой информации о его личности, статусе. В результате при невозможности установления контакта с должником банку останется лишь списать со своего баланса безнадежные для взыскания ссуды. Эта возможность реализуется за счет так называемого «фонда риска».

В залог может быть передано любое имущество (за исключением случаев, предусмотренных ГК), в том числе имущество, которое возникнет в будущем. Наиболее часто практикуют оформление залога в отношении недвижимого имущества, прав на денежные средства, размещенные в банковский вклад, ценные бумаги. При невыполнении должником кредитного обязательства банк имеет основание обратить в установленном порядке взыскание на предмет залога. Ситуация усложняется тем, что при вынесении в пользу банка (кредитора) решения суда о присуждении ему предмета залога у банка не будет правовой возможности его реализовать. Банки, не обладающие правом вести торгово-посредническую деятельность, не смогут реализовать предмет залога самостоятельно. Для этого им потребуется привлечь профессионального участника рынка и, соответственно, понести издержки, связанные с его услугами. Таким образом, представителю банка при расчете исковых требований необходимо сразу учесть финансовые потери, которые могут возникнуть в будущем.

На мой взгляд, категории «залог недвижимого имущества» и «ипотека» носят разный функциональный характер. Ипотеку в гражданском праве несправедливо было бы рассматривать в рамках разновидности залога. Ипотечное кредитование — это самостоятельное направление банковской деятельности, основными функциями которого являются улучшение жилищных условий населения и отвлечение на долгосрочной основе денежных средств с возможностью его государственного субсидирования.

В настоящее время банками при осуществлении потребительского кредитования оформление в залог уже имеющегося в собственности у заявителя недвижимого имущества широко не практикуется. Это продиктовано тем, что сумма запрашиваемого кредита, как правило, меньше суммы издержек, необходимых для надлежащего оформления договора залога недвижимости.

Так как перечень способов обеспечения выполнения обязательств, предусмотренный ГК, не носит исчерпывающего характера, банки все чаще прибегают к иным, альтернативным способам. Особая позиция в этом выборе отдается страхованию банковских рисков. Страхование рисков непогашения кредитов является для банков затратным, но и не менее надежным, чем гарантия.

Коммерческий банк при достижении взаимовыгодных условий заключает, как правило, генеральный договор страхования со страховой компанией, в рамках которого происходит оформление кредитного договора, сопряженного с оформлением разового договора страхования (страховой сертификат). Соблюдение условий страховой компании при выдаче банком кредита (обязательный перечень документов, подлежащих предъявлению заемщиком, и т.д.) является основанием для возмещения банку непогашенного потребительского кредита.

Изложенный выше анализ процесса определения эффективности того или иного способа обеспечения выполнения обязательств в условиях роста потребительского кредитования наглядно демонстрирует, что обеспечение кредитного обязательства не дает оптимальной гарантии полному либо частичному возврату выданного кредита. Таким образом, следует вывод о том, что значительную роль в надлежащем исполнении физическим лицом принятых на себя кредитных обязательств играет уровень его правового воспитания, гражданская культура и самосознание.

ЛУПУ Александр — начальник отдела по работе с юридическими лицами ООО «Юрист», г. Рыбница, Республика Молдова