В недолгой истории права независимой Украины уже бывали случаи, когда изданный законодательный акт нещадно ломал (или, по крайней мере, претендовал на это) сложившуюся до его издания систему правовых отношений.

Закон, о котором пойдет речь в этой статье, явно один из таких актов. Очевидно, что зачастую законодатель не имеет цели придавать некоторым документам тот смысл, который потом в них вкладывают столь многочисленные в нашей стране «слуги государства». Однако удивляет легкость и беспечность, с которой формулируются все новые и новые законы, а также невнимание к интересам общества, традиционно сложившейся практике, интересам стабильности, которую иногда проявляет пресловутый «законодатель». Правовая система одним росчерком пера поднимается на дыбы, а общество существует дальше как ни в чем не бывало. Потому что уже привыкло.

Так было, когда Президент своим Указом отменил целую главу Гражданского кодекса, запретил уступку права требования и перевод долга.

Новый Закон «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», принятый 12 июля 2001 года, может поставить под угрозу договоры займа, финансового лизинга, поручительство, гарантию, факторинг. Вернее, даже не сам Закон, а его слишком ретивые исполнители и умелые толкователи.

Складывается впечатление, что не сегодня-завтра может выйти закон, который поставит под сомнение правомерность купли-продажи. Да и налог на воздух может оказаться не такой уж фантастикой.

Поэтому отношение к новому Закону о финансовых услугах не должно быть легкомысленным. Попытки государства запретить или даже поставить под сомнение любой вид деятельности нужно воспринимать с наивысшим вниманием и серьезностью.

Все это и побудило нас предпринять достаточно детальный анализ нового Закона. И, изучив его внимательно, мы обнаружили, что Закон не так уж плох, если не будет истолкован в запретительном ключе. К сожалению, именно склонностью к такому толкованию грешит государственный служащий. И он не настолько виноват, ведь возможность для такого толкования ему зачастую дает закон.

То, что к Закону о финансовых услугах это не относится, мы попытались показать в этой статье.

ОБЩИЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ЗАКОНА: «СТАБИЛЬНОСТЬ» ПРАВА ПО-УКРАИНСКИ

Прежде всего следует отметить, что право юридических лиц, не являющихся финансовыми учреждениями, на осуществление операций, перечисленных в статье 4 Закона, действительно поставлено новым Законом под сомнение.

Среди таких операций обычному предприятию (т. е. не банку, не страховой компании и пр.) особое внимание нужно обратить на возможность выдачи и получения денежного займа, операций финансового лизинга, выдачи гарантий и поручительств. Множество вопросов вызывает также торговля ценными бумагами (векселями), но, как мы покажем ниже, эти проблемы возникли раньше, еще до издания нового Закона о финансовых услугах.

В силу этого разумным будет рекомендовать воздерживаться от совершения подобных операций до тех пор, пока не установится хотя бы относительная ясность в применении нового Закона. Это может произойти после издания соответствующих разъяснений о его применении. Однако единственно компетентным органом для дачи таких разъяснений будет только специально уполномоченный орган по регулированию рынка финансовых услуг. Необходимость создания такого органа предусмотрена Законом, однако такой орган до настоящего времени не создан.

Неизвестно, когда этот орган будет сформирован и, тем более, когда он начнет эффективно работать. В силу особенностей бюджетного процесса ожидать его реального создания в начале 2002 года не приходится, ведь финансирование нового органа должно быть предусмотрено в бюджете.

Как результат, неопределенность в применении нового Закона может затянуться. Тем не менее в отсутствии этого специального контролирующего органа можно усмотреть и положительный момент, ведь до его формирования любое предприятие сможет ссылаться на собственное понимание Закона. Разъяснения же других государственных органов (это может быть Национальный банк, Министерство юстиции, ГНАУ, Госкомпредпринимательства) будут фактически носить частный характер, поскольку ни один из этих органов не имеет соответствующих властных полномочий в соответствии с новым Законом. Такие полномочия предоставлены Законом только НБУ (на рынке банковских услуг) и Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (на рынке ценных бумаг). Однако эти полномочия существовали и раньше, и новым Законом они только еще раз констатированы, но никак не изменены.

Но даже какие-либо разъяснения государственных органов, в том числе и еще не созданного специального регулирующего органа, вероятно, не дадут окончательного ответа на все порожденные Законом вопросы. Единственным окончательным решением всех существующих сейчас вокруг нового Закона споров станет судебная практика его применения. В связи с недавно внесенными в законодательство изменениями такая практика будет иметь большое значение. Это связано с тем, что вопрос о толковании нового Закона о финансовых услугах рано или поздно станет предметом судебного спора, в том числе в Высшем хозяйственном суде. Решения же Высшего хозяйственного суда, в соответствии с новой редакцией Хозяйственного процессуального кодекса (статья 111-15), могут быть обжалованы, если они не соответствуют ранее принятым судом решениям. Таким образом, вводится механизм, при котором Высший хозяйственный суд будет склонен выносить решения в соответствии с ранее уже разрешенными делами. Все это повысит значение судебной практики и ее единство. Именно поэтому чрезвычайно большое значение будет иметь толкование правил нового Закона о финансовых услугах, которое даст суд.

По нашему мнению, в настоящее время нет оснований утверждать, что операции, перечисленные в статье 4 Закона, могут осуществлять только финансовые учреждения.

МОЖНО ЛИ ПРИРАВНЯТЬ КРЕСТЬЯНИНА, АРЕНДУЮЩЕГО ТРАКТОР, К ФИНАНСИСТУ?

При определенном толковании нового Закона — да, и к такому выводу приходят многие комментаторы. Мы покажем, что это не так.

Прежде всего необходимо остановиться на вопросе о том, что необходимо для того, чтобы услуга была признана финансовой с точки зрения Закона о финуслугах.

При рассмотрении этого вопроса возникает самая главная сложность толкования Закона, необходимость истолковать соотношение между общим определением финансовых услуг, данным в пункте 5 части 1 статьи 1, и примерным перечнем финансовых услуг, содержащимся в статье 4 Закона. Основной вопрос, на который нужно ответить, — необходимо ли для признания услуги финансовой ее соответствие определению, данному в статье 1, или же любая услуга, прямо указанная в статье 4, считается финансовой независимо от того, имеет ли она все признаки, перечисленные в статье 1.

Мы полагаем, что соответствие признакам, указанным в статье 1, необходимо во всех случаях, и если операция не соответствует таким признакам, то несмотря на то, что ее наименование указано в статье 4, она не может признаваться финансовой услугой. Такое толкование представляется нам правильным в связи со следующим.

Основные перечисленные в статье 4 операции могут осуществляться как в виде предоставления услуг, так и без предоставления какой-либо услуги. Например, финансовый лизинг. Статья 4 Закона имеет наименование «Финансовые услуги» и сформулирована дословно так: «1. Финансовыми считаются такие услуги: … 5) финансовый лизинг; …».

Как мы видим, финансовый лизинг (а это лишь пример, причем то же относится в равной степени и к другим операциям, перечисленным в статье 4) назван здесь «услугой». Однако финансовый лизинг — это операция, включающая как минимум двух, а то и трех участников. Какой же из участников операции предоставляет услугу? Очевидно, что один. Ведь если полагать, что услугу оказывают оба или все трое участников сделки, то придется считать, что все они должны обязательно являться финансовыми учреждениями. Однако как же тогда быть с предоставлением в лизинг, например, сельхозтехники?

Поэтому очевидно, что собственно финансовой услугой могут быть признаны действия лишь одного из участников операции (а именно лизингодателя). Такое допущение только и спасает саму идею Закона от противоречия всем остальным законодательным актам Украины, экономическому смыслу и государственной политике. Но каким критерием мы руководствуемся или должны руководствоваться при таком утверждении? Таким критерием может быть только статья 1 Закона о финуслугах, которая дает общее определение финансовой услуги.

Иными словами, в статье 4 перечисляются не финансовые услуги как таковые, а лишь хозяйственные, экономические операции, в рамках которых одна из сторон этой операции оказывает финансовую услугу. При этом в самой статье 4 Закона не указано, какая из сторон считается оказывающей финансовую услугу. Это можно заключить только из анализа общего понятия финансовой услуги, которое содержится в статье 1 Закона.

Следовательно, применение статьи 4 Закона без использования общего определения, данного в статье 1, невозможно. Поэтому для признания операции какого-либо предприятия или лица финансовой услугой необходимо, чтобы такая операция была не только названа в статье 4 Закона, но и обязательно соответствовала именно для этого предприятия или лица тем признакам, которые установлены в статье 1 Закона как обязательные признаки финансовой услуги.

Каковы же эти признаки, без которых ни одна операция, как мы уже показали, не может признаваться финансовой услугой?

Общее определение финансовой услуги дано в пункте 5 части 1 статьи 1 Закона. Согласно этому определению, финансовая услуга — это операции с финансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, — и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов.

Из этого определения следует, что финансовая услуга обязательно должна оказываться с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов. О таких целях речь может идти только в тех случаях, когда услуги предоставляются за плату или направлены на определенную выгоду лица, предоставляющего услугу. Это значит, что такое предоставляющее услугу лицо должно получать за нее вознаграждение. Только в таком случае возможно получение прибыли от услуги или сохранение за счет ее оказания реальной стоимости финансовых активов.

Исключительно возмездный характер услуги может обеспечивать сохранение реальной, а не номинальной стоимости финансовых активов.

О сохранении реальной стоимости финансовых активов как цели оказания финансовой услуги можно говорить в случае кредитных союзов и банков, предоставляющих кредиты под обязательство об их возврате. Если они не будут осуществлять такие операции, то реальная стоимость денежных активов, привлеченных ими от вкладчиков, будет уменьшаться в силу инфляционных процессов и других обстоятельств. Очевидно, что цель сохранения реальной стоимости финансовых активов касается именно регулирования деятельности кредитных союзов (а также негосударственных пенсионных фондов). Ведь такие союзы, в отличие от банков, не преследуют цели получения выгоды, однако осуществляют при этом основные виды банковских операций — привлечение средств физических лиц и кредитование других физических и юридических лиц за счет привлеченных средств. Такое кредитование направлено как раз не на получение прибыли, а на сохранение реальной стоимости привлеченных кредитными союзами финансовых активов. Неприбыльный статус кредитных союзов прямо установлен пунктом 1 Положения о кредитных союзах, определяющего, что «кредитный союз — это неприбыльная организация, основанная физическими лицами на кооперативных основах с целью удовлетворения потребностей ее членов во взаимном кредитовании, предоставлении финансовых услуг путем объединения денежных взносов». Указанное положение не действует, поскольку утвердивший его Указ Президента был издан в порядке, предусмотренном Переходными положениями Конституции, и не вступил в силу. Однако определение кредитного союза как неприбыльной организации широко признается в том числе (что особенно важно) Государственной налоговой администрацией. Последняя относит кредитные союзы к неприбыльным организациям в своем приказе «Об утверждении Порядка определения структуры признака неприбыльных учреждений (организаций)» от 3 июля 2000 года № 355.

Как мы видим, кредитный союз однозначно признается в законодательстве неприбыльной организацией и в то же время он прямо отнесен к финансовым учреждениям в пункте 1 части 1 статьи 1 Закона «О финансовых услугах».

То же относится и к пенсионным фондам. Они также названы одновременно и среди неприбыльных организаций в упомянутом приказе ГНАУ, и среди финансовых учреждений в Законе о финансовых услугах. При этом нужно вспомнить и о том, что в статье 1 Закона в числе финансовых учреждений указаны именно «учреждения накопительного пенсионного обеспечения». Понятно, что для таких учреждений важнейшей задачей в силу их экономической роли является сохранение реальной стоимости финансовых активов, передаваемых пенсионным фондам в рамках негосударственного пенсионного страхования.

Все это свидетельствует о том, что указание в определении финансовой услуги на сохранение реальной стоимости финансовых активов как необходимую цель оказания услуги направлено именно на учет в определении финансовой услуги как такой услуги, которая оказывается кредитными союзами и пенсионными фондами. Ведь последние прямо признаются Законом финансовыми учреждениями и в то же время, по своему определению не преследуют цели получения прибыли.

Для всех остальных предприятий и граждан критерием того, является для них определенная операция финансовой услугой или нет, должна быть цель получения ими прибыли от такой операции.

Таким образом, если операция, прямо указанная в статье 4 Закона о финансовых услугах, осуществляется предприятием безвозмездно, без получения вознаграждения за выполнение этой операции, то такая операция для предприятия не может признаваться финансовой услугой.

Кроме того, необходимо обратить внимание на различие между понятиями «услуга» и «операция». При перечислении отдельных договоров в статье 4 Закон использует оба эти термина. Однако ограничения, налагаемые Законом, могут касаться исключительно услуг, но не операций. В частности, ограничения могут налагаться только на того, кто предоставляет услугу, а не на того, кто ее получает и таким образом участвует в хозяйственной операции. И это связано именно с тем, что последний не имеет цели получения прибыли от предоставления услуги. Следовательно, лишь тот, кто участвует в хозяйственной операции, указанной в статье 4 Закона, с целью получения прибыли, может быть признан лицом, предоставляющим финансовую услугу. Если цель получения прибыли (или сохранения реальной стоимости финансовых активов — для кредитных союзов и пенсионных фондов) не преследуется, то не может ставиться и вопрос о финансовой услуге.

О цели получения прибыли от операции может свидетельствовать получение вознаграждения за предоставление услуги или же систематическое оказание услуги. В тех же случаях, когда хозяйственная операция осуществляется без вознаграждения для предприятия и несистематически, говорить о предоставлении финансовой услуги в понимании Закона о финансовых услугах нельзя.

Таким образом, предоставление и получение предприятием беспроцентных займов в небольших размерах не является финансовой услугой. То же касается и безвозмездно предоставляемых гарантий и поручительств.

ЕСЛИ ВЫ НЕ ИЗ БАНКА, ТО ЗАЧЕМ ВАМ КРЕДИТ?

Кроме того, необходимо отметить, что такое понимание Закона о финансовых услугах, согласно которому финансовые услуги могут предоставляться только финансовыми учреждениями, полностью противоречит здравому смыслу. В частности, согласно статье 4 (пункты 4 и 6) Закона, к финансовым услугам относится как выдача займов (а с точки зрения Закона кредит является видом займа), так и получение последних.

Поэтому с точки зрения такого понимания Закона оказывается запрещенной операция передачи одним членом семьи другому любой суммы денег под обязательство их вернуть. Фактически в результате такого понимания Закона передавать деньги в заем (или кредит) смогут только финансовые учреждения между собой. Фактически это значит, что банки не смогут кредитовать ни одно из предприятий, кроме финансовых учреждений. И при этом нельзя ссылаться на Закон о банках и банковской деятельности, ведь Закон о финансовых операциях вступил в силу позже, поэтому имеет, по общему правилу, приоритет.

Ясно, что подобная ситуация абсурдна, но она прямо следует из такого толкования Закона, согласно которому право на осуществление финансовых услуг имеют только финансовые учреждения. Этот момент, конечно, можно проигнорировать, учитывая то, что физическим лицам ничего не угрожает в силу практической нереальности применения к ним каких-либо санкций. Однако абсурдность ситуации, порождаемой ограничительным толкованием Закона, может служить аргументом в пользу более либерального его толкования.

Из всего сказанного становится очевидным, что Закон требует разъяснения, и такое разъяснение практически наверняка должно будет содержать заключение относительно правомерности совершения операций, предусмотренных статьей 4 Закона, нефинансовыми учреждениями. Очевидно, что контролирующие органы признают правомерность совершения таких сделок, как заем, частными физическими лицами. Однако не исключена борьба за запрет таких операций для предприятий, не являющихся финансовыми учреждениями. Впрочем, как мы уже сказали, признание права на осуществление финансовых операций за частными лицами должно означать автоматически и признание такого права за юридическими лицами. Ведь если понимать Закон о финансовых операциях в ограничительном смысле, то, например, операции заема необходимо запретить не только юридическим, но и физическим лицам.

Кроме того, как мы уже отмечали, ограничительное толкование Закона приведет к тому, что банки смогут выдавать кредиты только друг другу, ведь по Закону привлечение финансовых активов (в том числе и денег) под обязательство об их возврате считается финансовой услугой.

Мы высказали здесь лишь основные аргументы в пользу того, что операции, перечисленные в статье 4 Закона о финансовых услугах, могут осуществляться не только финансовыми учреждениями, по крайней мере, при условии выполнения определенных требований, а именно безвозмездности операции для предприятия и несистематического ее осуществления. При этом упомянутые аргументы касаются всех основных операций, указанных в статье 4, — займа, гарантии и поручительства, финансового лизинга. Существуют также и дополнительные аргументы, касающиеся отдельных из этих операций, однако в настоящей статье мы их не приводим.

ТАК КАК ЖЕ БЫТЬ, ЕСЛИ ВЫ НЕ БАНК …

Согласно части 4 статьи 5 Закона о финансовых услугах, возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, регулирующих деятельность финансовых учреждений и рынков финансовых услуг, которые изданы в пределах их компетенции.

Прежде всего из этого положения Закона следует, что финансовые услуги могут предоставляться не только финансовыми учреждениями, но и другими юридическими лицами. Однако возможность и порядок представления ими услуг зависят от их определения законами и нормативно-правовыми актами соответствующих органов.

Такая формулировка предполагает возможность двоякого толкования.

1. Достаточно, чтобы возможность предоставления услуг была предусмотрена законами, поэтому необходимости в каких-либо нормативных актах органов, регулирующих финансовые рынки, нет. Законы, которые предоставляют право оказывать услуги, отнесенные статьей 4 Закона о финуслугах к финансовым, не только финансовым учреждениям, существуют. Среди них следует назвать Гражданский кодекс (относительно займа, поручительства и гарантии) и Закон о лизинге (относительно лизинга). Оба эти закона определяют, что заем и поручительство могут осуществляться всеми без исключения лицами, причем гарантия — только юридическими лицами, а лизинг — только субъектами предпринимательской деятельности.

Таким образом, оба эти закона не предусматривают ограничение круга лиц, которые могут предоставлять эти виды финансовых услуг, только финансовыми учреждениями.

2. Для предоставления услуг, отнесенных к финансовым, нефинансовым учреждениям необходим не только закон, но и соответствующий нормативный акт органа, регулирующего деятельность финансовых учреждений.

К органам, регулирующим рынки финансовых услуг, в соответствии с Законом (статья 21) относятся Национальный банк (для рынка банковских услуг), Госкомиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (для рынка ценных бумаг) и специально уполномоченный орган по вопросу регулирования рынков финансовых услуг (для всех других рынков финансовых услуг).

Как мы уже говорили, третий из этих органов, специально уполномоченный орган регулирования финансового рынка, еще не создан. Поэтому и издания акта, регулирующего предоставление финансовых услуг нефинансовыми учреждениями (кроме вопросов, касающихся банков и ценных бумаг), следует ожидать не раньше того периода, когда орган те только будет учрежден, но и начнет работать.

Неопределенность в вопросе о том, какая деятельность может осуществляться только определенными предприятиями — профессиональными участниками рынка, а какая — всеми предприятиями, не нова. По%