Общеизвестно, что уже довольно долго на Украине проводится активная законодательная работа по борьбе с так называемым «пиратством» в сфере изготовления и распространения лазерных дисков. Об этом наглядно свидетельствует наличие целого ряда законопроектов, посвященных определению правового режима производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания (далее — лазерные диски), например, проекты законов «О производстве, экспорте и импорте дисков для лазерных систем считывания» (от 30 ноября 2000 года № 6251), «Об особенностях предпринимательской деятельности в сфере производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания» (от 22 декабря 2000 года № 6251-1), «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно лицензирования производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания» (от 7 сентября 2001 года № 7171), «Об особенностях производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания» (от 16 ноября 2001 года № 8278), «Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом дисков для лазерных систем считывания» (от 27 ноября 2001 года № 8278-1), «О производстве, экспорте, импорте дисков для лазерных систем считывания» (от 26 декабря 2001 года № 8403) и др. Поэтому принятие Верховным Советом Украины 17 января 2002 года Закона «Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом дисков для лазерных систем считывания» № 2953-III (далее — Закон) послужило своеобразной «отправной точкой» в реконструкции законодательных средств и методов, направленных на предупреждение противоправных действий в сфере производства, экспорта и импорта лазерных дисков. В настоящей статье мы оставим без внимания политические аспекты данных «событий» и углубимся исключительно в понимание законодательных механизмов, используемых в сфере защиты интеллектуальной и хозяйственной деятельности от противоправных посягательств.

ДО ОСНОВАНЬЯ, А ЗАТЕМ…

Вступая в силу, Закон вносит изменения в некоторые законодательные акты. В их число входит и Уголовный кодекс. Он дополнен новой статьей 203-1 следующего содержания:

«Нарушение законодательства, регулирующего производство, экспорт, импорт дисков для лазерных систем считывания, экспорт, импорт оборудования или сырья для их производства

Нарушение законодательства, регулирующего производство, экспорт, импорт дисков для лазерных систем считывания, экспорт, импорт оборудования или сырья для их производства, если эти действия совершены в крупных размерах, —

наказывается ограничением свободы на срок до пяти лет.

Примечание. Под крупным размером следует понимать стоимость дисков для лазерных систем считывания, оборудования или сырья для их производства, которая в три тысячи раз и более превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан».

Исходя из положений диспозиции данной статьи, предметом преступления являются: 1) диски для лазерных систем считывания; 2) оборудование, необходимое для их производства; 3) сырье, необходимое для производства таких дисков.

В соответствии с пунктом 2 действующего Порядка использования и осуществления контроля за соблюдением прав на объекты интеллектуальной собственности в процессе производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания, утвержденного постановлением Кабинета Министров от 7 сентября 2001 года № 1149 (далее — Положение), лазерная система считывания — это система, которая дает возможность воспроизводить информацию, записанную на оптических носителях в цифровой форме, при помощи лазерных технологий. Статья 1 Закона определяет диск для лазерных систем считывания как диск (для такой системы) с записью или с возможностью записи на нем информации, отображающей объекты авторского права или смежных прав, либо без записи такой информации.

Абстрактная формулировка диспозиции данной статьи УК вполне очевидна, поскольку не совсем понятно, идет здесь речь об оборудовании и сырье для производства лазерных дисков или же для самих лазерных систем считывания, либо и того и другого одновременно. Вследствие этого и возникают трудности при определении понятий «оборудование» и «сырье». Пункт «б» части 1 статьи 5 Закона (Регулирование экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания, а также оборудования и сырья для их производства) предусматривает следующие их определения. Оборудование — это основные узлы для специализированного оборудования по производству лазерных дисков. Сырье — оптический поликарбонат для производства таких дисков.

Таким образом, оборудование для производства дисков для лазерных систем считывания — это технические средства, взаимодействующие со средствами производства и связанные с технологическим процессом по переработке сырья в оптические носители информации в форме лазерных дисков, во время которого одновременно с изготовлением такого диска осуществляется запись на него информации, являющейся объектом авторского права и/или смежных прав, либо без такой записи. В соответствии с пунктом 2 Порядка производственное оборудование должно быть указано в разрешении на производство лазерных дисков.

Сырье для производства лазерных дисков — это определенные предметы и природные компоненты (например, оптический поликарбонат), необходимые для дальнейшей переработки с целью изготовления таких дисков с записью определенной информации (либо с возможностью произвести такую запись).

В указанном Положении и Законе даются различные определения матрицы. В Положении она определена как материальный носитель в виде стеклянного или полимерного мастер-диска (т. е. материального носителя, содержащего всю информацию либо ее часть в цифровой форме и которая переносится на матрицу), металлического штампа или иного аналогичного устройства, которое содержит информацию в цифровой форме и используется для производства лазерных дисков. Закон же определяет матрицу несколько в упрощенном варианте, как материальный носитель в виде штампа или иного аналогичного устройства, которое содержит информацию в цифровой форме и используется для непосредственного перенесения этой информации на лазерный диск во время его производства. Поэтому и Положение и Закон фактически признают матрицу в качестве технического средства, которое является частью технологического оборудования для производства таких дисков. Однако иногда такие положения полностью игнорируются. Так, к примеру, в проекте закона «Об особенностях производства, экспорта и импорта дисков для лазерных систем считывания» народного депутата Украины Сергея Чукмасова от 9 августа 2001 года № 8026 был предложен следующий вариант диспозиции статьи 203-1 УК:

«Производство (изготовление) и/или экспорт для лазерных систем считывания, а также экспорт и/или импорт матриц, оборудования, сырья для изготовления таких дисков, с целью сбыта или распространения с нарушением порядка, установленного Законом Украины «Об особенностях производства, экспорта, импорта дисков для лазерных систем считывания», если эти действия совершены в особо крупных размерах».

Иными словами, автор законопроекта предлагал в диспозиции статьи УК выделить матрицу в качестве самостоятельного предмета преступления, что уже по своей логике нецелесообразно, т. к. она изначально принадлежит к технологическому оборудованию.

В соответствии с Заключительными положениями Закона (часть 3 статьи 10) Кабинету Министров в течение 60 дней после его опубликования необходимо разработать порядок обращения лазерных дисков, произведенных либо импортированных до его вступления в силу. Это в свою очередь служит основанием для признания вышеуказанного Положения, утвержденного постановлением Кабинета Министров от 7 сентября 2001 года № 1149, действующим после вступления Закона в силу. Однако отдельно должен регламентироваться правовой режим обращения лазерных дисков, произведенных либо импортированных до вступления его в силу.

СТРОГО ПО СОСТАВУ

С объективной стороны преступление предусматривает совершение общественно опасных деяний, нарушающих законодательство, которое регулирует производство лазерных дисков, их экспорт и импорт, экспорт и импорт оборудования либо сырья для их производства.

Под производством дисков, в соответствии со статьей 1 Закона, необходимо понимать деятельность, связанную с применением технологического процесса по переработке сырья в оптические носители информации в форме лазерных дисков, во время которого одновременно с их изготовлением осуществляется запись информации, являющейся объектом авторского права и/или смежных прав, либо без записи, а также реализацией дисков собственного производства. Производство дисков осуществляется субъектами хозяйствования лишь при наличии у них лицензии на право осуществления такой деятельности и при условии соблюдения определенных лицензионных условий.

Кроме условий, указанных в статье 10 Закона «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности», часть 3 статьи 3 Закона (№ 2953-III) предусматривает ряд дополнительных условий для получения лицензии на производство лазерных дисков. В частности, Закон обязывает субъекта хозяйственной деятельности предоставить органу лицензирования документально подтвержденные данные: 1) о собственном или арендованном производственном оборудовании (с указанием наименования и количества линий для производства дисков), и 2) о собственных или арендованных производственных и складских помещениях. Лицензия на производство лазерных дисков выдается сроком на три года.

Статья 4 Закона устанавливает определенные требования к деятельности по производству лазерных дисков (так называемые лицензионные условия), в соответствии с которыми производитель, получивший лицензию на их производство, обязан: 1) производить диски только на лицензионном оборудовании и в лицензионных помещениях (т. е. на том оборудовании и в том помещении, которые оговариваются в лицензии); 2) проставлять на каждом изготовленном диске с записью информации специальный идентификационный код, а на каждом изготовленном диске без записи информации — код матрицы, с которой он изготовлен; 3) технологически обеспечить нанесение на диски специального идентификационного кода лицензионным оборудованием; 4) уведомлять орган лицензирования о любых изменениях относительно сведений, указанных в лицензии и в приложении к ней, на протяжении трех рабочих дней со дня их наступления; 5) производить лазерные диски, содержащие объекты авторского права и/или смежных прав при наличии разрешения лиц, которым принадлежат такие авторские и смежные права; 6) вести учет объемов производства лазерных дисков, а также объемов приобретения, хранения и использования сырья для их производства; 7) хранить учетные документы о производстве таких лазерных дисков и предоставлять два обязательных бесплатных экземпляра изготовленных дисков с записью на них информации специально уполномоченному органу по вопросам лицензирования; 8) предоставлять должностным лицам такого органа при проведении проверок в присутствии руководителя субъекта хозяйственной деятельности или уполномоченного им лица документы, касающиеся предмета проверки, а также доступ к лицензионным помещениям и обеспечивать условия для их проведения.

В соответствии со статьей 5 Закона осуществляется лицензирование экспорта и импорта дисков, а также основных узлов для специализированного оборудования по производству таких лазерных дисков (далее — оборудование), и оптического поликарбоната для их производства (далее — сырье). Поэтому осуществление экспорта и импорта лазерных дисков, оборудования и сырья для их производства без лицензии запрещается, о чем говорится в части 2 статьи 5 Закона. Законодательством также регламентируются дополнительные условия для получения лицензии на экспорт и импорт указанных предметов. Помимо требований статьи 10 Закона «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности», для получения лицензии субъект хозяйствования должен предоставить документально подтвержденные данные: 1) о собственных или арендованных складских помещениях, и 2) о собственных или арендованных помещениях, в которых будет осуществляться оптовая либо розничная торговля лазерными дисками. Лицензия на экспорт и импорт также выдается сроком на три года. Помимо этого, субъект хозяйствования, получивший лицензию на экспорт, импорт оборудования и лазерных дисков, обязан информировать орган лицензирования о каждой партии таких дисков и о перечне оборудования для их производства, которые будут экспортироваться или импортироваться (пункт 4 статьи 3, статья 5 Закона). Экспорт и импорт лазерных дисков осуществляется только при наличии на них специальных идентификационных кодов.

Обязательным признаком объективной стороны данного состава преступления является совершение действий, которые нарушают законодательство, регулирующее производство, экспорт, импорт лазерных дисков, а также экспорт, импорт оборудования или сырья для их производства в крупных размерах. В соответствии с примечанием к статье 203-1 УК под крупным размером следует понимать стоимость таких лазерных дисков, оборудования или сырья для их производства, которая в три тысячи раз и более превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан (т. е. 51 тыс. грн. и более).

Данное преступление можно считать оконченным с момента совершения действий, связанных с нарушением законодательства, которое регулирует: 1) производство лазерных дисков; 2) их экспорт; 3) их импорт; 4) экспорт оборудования либо сырья для производства таких дисков; 5) импорт оборудования либо сырья для производства дисков.

***

С субъективной стороны, нарушение законодательства, которое регулирует производство, экспорт, импорт лазерных дисков, экспорт и импорт оборудования и сырья для их производства характеризуется прямым умыслом, т. е. гражданин должен сознавать, что нарушает данное законодательство и желает совершить именно такие действия.

***

Субъектом преступления могут быть лица, осуществляющие хозяйственную деятельность, связанную с производством, экспортом, импортом таких дисков, а также экспорт, импорт оборудования или сырья для их производства и совершившие действия, нарушающие такое законодательство.

***

Совершение таких преступных действий наказывается ограничением свободы на срок до пяти лет.

В проекте закона «О производстве, экспорте, импорте дисков для лазерных систем считывания» от 26 декабря 2001 года № 8403 санкция предлагаемой статьи УК устанавливала в качестве дополнительного наказания конфискацию дисков, оборудования и сырья для их производства. Однако при обсуждении этого законопроекта обращалось особое внимание на то обстоятельство, что в соответствии с частью 2 статьи 59 УК конфискация имущества устанавливается за тяжкие и особо тяжкие корыстные преступления, а преступление, ответственность за которое предлагалось установить в законопроекте, принадлежит к средней степени тяжести (часть 3 статьи 12 УК). Поэтому конфискация имущества и не может быть установлена за совершение такого преступления. Это, в свою очередь, и послужило «убойным» аргументом для исключения конфискации дисков, оборудования и сырья для их производства из санкции предлагаемой статьи.

ГЛАДКО БЫЛО НА БУМАГЕ

Однако не все так просто как кажется на первый взгляд. Авторы данных замечаний просто оставили без внимания многие наработки в области теории уголовного права и судебной практики. На современном этапе борьба с распространением контрафактной аудио- и видеопродукции требует несколько иных подходов. В части 1 статьи 59 УК сказано, что наказание в виде конфискации имущества состоит в принудительном безвозмездном изъятии в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. Вдумываясь в смысл этой дефиниции, следует обратить внимание, что изъятие продукции, произведенной преступным путем в легальный доход государства уже по своей логике невозможно. Дальнейшая «юридическая судьба» конфискованного имущества и конфискованных предметов преступления должна определяться по-разному (последние, например, не могут быть частью легального хозяйственного оборота). Именно для этого законодатель и различает конфискацию имущества и конфискацию предметов преступления. Это отчетливо прослеживается, к примеру, в части 2 статьи 201 УК, санкция которой предусматривает наряду с конфискацией имущества дополнительно и конфискацию предметов контрабанды. Санкция же статьи 203-1 УК такой альтернативы не содержит. Поэтому при судебном рассмотрении дел данной категории вопросы, связанные с дальнейшей судьбой вещественных доказательств (например, лазерных дисков, оборудования и сырья), будут разрешаться неоднозначно.

В соответствии со статьей 81 УПК вопрос о вещественных доказательствах разрешается приговором, определением или постановлением суда или органа дознания, следователя, прокурора о прекращении дела, при этом:

1) орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, конфискуются;

2) вещи, изъятые из обращения, передаются соответствующим учреждениям или уничтожаются;

3) вещи, не представляющие никакой ценности и не могущие быть использованными, уничтожаются, а в случаях, когда заинтересованные лица просят об этом, могут быть переданы им;

4) деньги, ценности и другие вещи, которые служили объектом преступных действий, возвращаются их законным владельцам, а при неустановлении их эти деньги, ценности и вещи переходят в собственность государства.

Данная статья оперирует такими понятиями, как «предмет», «объект» и «орудие преступления». В первом случае речь идет о вещах материального мира, воздействуя на которые, лицо посягает на те или иные общественные отношения. Как уже было сказано применительно к статье 203-1 УК, предметом преступления выступают: лазерные диски, оборудование и сырье, необходимое для их производства. Образно говоря, это те предметы, по поводу которых и в связи с которыми совершается преступление. Предмет преступления тесно связан с такими элементами объективной стороны состава преступления, как средства и орудия его совершения. На законодательном уровне определений данных терминов не существует. В науке уголовного права под средствами совершения преступления понимаются предметы материального мира, которые применяются преступником для воздействия на предмет и посягательства на объект преступления. Орудия являются разновидностью средств совершения преступления. Это те предметы, вещи, приспособления, при помощи которых преступление было совершено и которые использовались для облегчения его совершения. Для ускорения, облегчения и большей эффективности совершения преступления субъект использует различные орудия. В УК они ограничены и определены следующим образом: оружие (статьи 262, 263, 365 УК), автомототранспортные средства (часть 2 статьи 248 УК), огнестрельное оружие, ножи, кастеты и иное холодное оружие (часть 4 статьи 296 УК). Данные преступления совершаются только тогда, когда были применены указанные орудия.

Таким образом, предмет — это то, на что преступник воздействует, а орудие — это те предметы, при помощи которых совершаются деяния. Именно поэтому предметы преступления, предусмотренные статьей 203-1 УК, не могут быть конфискованы на основании пункта 1 статьи 81 УПК как орудия преступления.

Не могут подлежать конфискации и предметы данного преступления на основании пункта 5 статьи 81 УПК как объекты преступных действий, поскольку предмет преступления является не частью непосредственного объекта (т. е. установленного законодательством порядка производства, экспорта, импорта лазерных дисков, а также экспорта, импорта оборудования и сырья для их производства), а самостоятельным признаком состава преступления.

Что касается частей 2 и 4 статьи 81 УПК, то с ними дело обстоит следующим образом. Перечень видов имущества, которое не может находиться в собственности граждан, общественных объединений, международных организаций и юридических лиц иных государств на территории Украины, утвержденный постановлением Верховного Совета Украины «О праве собственности на отдельные виды имущества» от 17 июня 1992 года № 2471-XI, даже и близко не содержит предметов, перечисленных в диспозиции статьи 203-1 УК. А, следовательно, не являясь изъятыми из обращения, данные предметы преступления не могут подлежать уничтожению на основании части 2 статьи 81 УПК. По поводу же применения части 4 статьи 81 УПК (деньги, ценности и другие вещи, нажитые преступным путем, передаются в доход государства) необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Руководство судами (при разрешении вопроса о вещественных доказательствах) данной нормой УПК будет напрямую противоречить смыслу Закона № 2953-III. Почему предметы преступления должны передаваться государству в доход? Есть ли в этом логика? Безусловно, в нашем государстве возможно абсолютно все! Но, как говорится, ряд аргументов на этот случай найдется.

ОТНЯТЬ И ПОДЕЛИТЬ?

Применительно к обсуждаемой статье УК, понятие вещей, нажитых преступным путем, является не всегда приемлемым. Относительно лазерных дисков, произведенных с нарушением установленного законодательством порядка (при наличии вышеперечисленных признаков преступления), никаких трудностей возникнуть не должно. Их можно «с чистой совестью» рассматривать в качестве таковых (а, следовательно, конфисковывать на основании пункта 4 статьи 81 УПК). Однако не стоит забывать, что помимо производства таких дисков законодательством определяется порядок их экспорта и импорта, а также экспорта и импорта оборудования и сырья для их производства. Поэтому неизбежно будут встречаться ситуации, когда, допустим, лазерные диски произведены в соответствии с определенным порядком, а вот экспорт или импорт, наоборот, с нарушениями, вследствие чего они не могут рассматриваться как нажитые преступным путем. На этом фоне, кстати, не совсем понятно, почему законодатель оставил без особого внимания правовой режим производства «средств производства» (т. е. оборудования для производства лазерных дисков) и не определил ответственность за его нарушение.

Все это может привести к тому, что суды будут вынуждены возвращать вещественные доказательства (предметы статьи 203-1 УК) самому осужденному (к примеру, по его ходатайству) на тех основаниях, что санкция данной статьи не предусматривает «специальной» конфискации. Поэтому вышеуказанные обстоятельства как раз и обуславливают необходимость дополнения санкции «свежепринятой» статьи 203-1 УК указанием на конфискацию предметов преступления.

***

В заключение хотелось бы отметить, что вовсе не нужно воспринимать данные теоретические и практические рекомендации как буквальные. Любой юрист-практик или теоретик может иметь свою точку зрения на этот счет, отличающуюся или, наоборот, совпадающую с позицией автора. Насколько они практически обоснованы и применимы, решать, конечно, критикам, но хочется все-таки оградить их от мысли (чтобы «не впасть в ошибку»), что целью данной статьи является исключительно выявление законодательных пробелов. Нет, ошибки необходимо не только уметь признавать, но и исправлять, что, в конечном счете, и сказывается (позитивно или негативно) на уровне отечественной правоприменительной практики, которая по отдельной категории дел все-таки оставляет желать лучшего.

Самое же обидное в этом, что виноватыми неизбежно станут наши уважаемые судьи, а не разработчики закона. Законодательные новеллы, пусть даже и вынужденные, обусловленные прямым прессингом третьей стороны, все равно должны быть рациональными. В этом и проявляется умение в кратчайшие сроки «мобилизовать мозговые ресурсы» на благо народа вообще, и развитие предпринимательства, защиту интеллектуальной собственности, в частности.