На сегодня среди наиболее серьезных и грубых нарушений в сфере антимонопольного права находятся картельные сговоры, имеющие пагубное влияние, как на национальную и мировую экономику в целом, так и непосредственно на самого потребителя.

Картельные сговоры, известные (квалифицирующиеся) в правовой системе Украины как антиконкурентные согласованные действия, предусматривают договоренности между конкурентами о том, чтобы не конкурировать друг с другом, как правило, путем фиксирования цен или ограничения производства, распределения рынка по территориальному принципу, устранения с рынка или ограничения доступа на рынок других субъектов хозяйствования, а также искажения результатов торгов.

На протяжении последних лет данная проблема приобрела особую важность во всем мире. Во все большем количестве антимонопольных органов созданы специальные подразделения по вопросам картельных сговоров, а борьба против картелей стала одним из приоритетов в их деятельности.

Таким образом, в настоящее время борьба с антиконкурентными согласованными действиями, все чаще именуемыми в мировой практике как «злостные» картели, занимает весомое место во многих правовых системах мира и преду­сматривает жесткие санкции за совершение антиконкурентных согласованных действий.

Среди основных методов и механизмов, применяемых во всем мире для выявления и борьбы с картелями, а также для предотвращения их дальнейшего образования, существуют следующие.

1. Угроза применения суровых санкций, что сопровождается наложением на участников картельного сговора (юридических лиц) потенциально высоких административных штрафов, а также все чаще встречающейся в разных правовых системах мира уголовной ответственностью.

2. Стимулирование раскрытия картельных сговоров, подразумевающее освобождение от ответственности в случае добровольного раскрытия картельного сговора, вознаграждение третьим лицам за информацию о его существовании.

Угроза применения суровых санкций за участие в картельном сговоре, аналогично другим областям права, выполняет превентивную (в отношении потенциальных нарушителей) и карательную (относительно доказанных нарушений) функции. Сегодня основную угрозу среди возможных санкций несут потенциально высокие административные штрафы. В ЕС существует руководство, неоднократно пересматривавшееся, которое устанавливает штрафы в конкурентных делах. Каждый раз, когда руководство поддавалось пересмотру, это всегда приводило к значительному увеличению штрафов за участие в картельных сговорах по сравнению с предыдущей версией.

Таким образом, на примере ведущих юрисдикций в сфере антимонопольного права (ЕС и США) можно сказать, что тенденция применения высоких штрафов за участие в картельном сговоре постоянно возрастает. Так, на сегодня самые большие штрафы за участие в картельном сговоре достигают примерно 500—900 млн дол. США. Для примера: рекордная сумма штрафов, взысканных в 2010 году по результатам рассмотрения дела об авиационных грузах в США, составила 1,6 млрд дол. США (Northwest Airlines LLC признала свою вину за фиксирование цен на транспортировку авиационного груза). Понятно, что даже для больших транснациональных корпораций такой штраф весьма ощутим и достаточно сильно влияет на решение относительно образования картеля. Или на решение о раскрытии существующего картеля с целью частичного снижения штрафа или полного иммунитета.

Если система наложения штрафов функционирует неэффективно, то возникает потребность в дополнительных нематериальных факторах, которые побуждали бы организаторов картельного сговора отказаться от своих планов, а именно: применение уголовной ответственности физических лиц, непосредственно задействованных в подготовке и осуществлении картельного сговора.

Уголовная ответственность за картельные сговоры, согласно данным Между­народной сети по конкуренции, в разное время существовала и существует во многих странах мира сегодня, в частности — в Канаде, Японии, США, Германии, Норвегии, Ирландии, Словакии, Южной Корее, Великобритании и Российской Федерации. В 2009 году к ним присоединилась Австралия. Такие изменения в сторону криминализации действий участников картелей побудили правительства различных стран пересмотреть эффективность существующего режима гражданской ответственности, направленного на предотвращение образования картелей, и задуматься о возможном введении уголовной ответственности.

Несомненным лидером в применении уголовных санкций по картелям можно считать Соединенные Штаты Америки. На протяжении 2009 года отдел конкуренции министерства юстиции США инициировал 72 уголовных дела, по которым обвиняются 65 физических лиц и 22 юридических лица за участие в картелях. По количеству открытых дел этот год превзошел все остальные, начиная с 1993 года. Однако в сравнении с предыдущими годами большинство значительных мероприятий, проведенных в первой половине 2010 года, имели место в других странах.

Особенность применения уголовных санкций в США заключается в том, что привлечены к уголовной ответственнос­ти за участие в картельных сговорах могут быть не только граждане США, но и иностранцы.

Наряду с описанными выше методами борьбы против картельных сговоров в различных правовых системах мира довольно часто встречается принципиально иное направление противодействия образования и деятельности картелей, что подразумевает проведение политики «снисхождения» («смягчения наказания») по отношению к некоторым участникам картельного сговора. Такой метод заключается в стимулировании раскрытия картельных сговоров путем предоставления возможности получить полное или частичное освобождение (иммунитет) от ответственности и/или предложения вознаграждения третьим лицам за информацию о наличии такого сговора.

Все больше и больше стран прибегают к поиску наиболее эффективных методов борьбы с картельными образованиями, среди которых находится метод стимулирования. Благодаря своей результативности политика «снисхождения», преду­сматривающая комплексные программы освобождения от ответственности, с определенными особенностями широко применяется во многих странах мира, в частности — в США, Австралии, Канаде, странах ЕС. На Украине на сегодня нет такой программы, однако стоит рассмот­реть возможности ее внедрения.

Инновационным подходом к выявлению картелей является программа вознаграждения физических лиц за донесение о картельных сговорах, недавно введенная в Великобритании. Офис справедливой торговли Великобритании (OFT) может предлагать вознаграждение индивидам, которые не принимали участия в создании картеля, в сумме до ста тысяч фунтов стерлингов за информацию относительно его деятельности. При этом анонимность индивида будет защищена.

Проанализировав опыт различных стран в борьбе с картелями, можно сделать вывод, что наибольшая эффективность специально разработанных методов и программ, описанных в статье, может быть достигнута при условии их системного и комплексного применения. Фактически каждый из описанных методов способствует повышению действующего применения другого, и все они работают эффективно в комплексе.

Следует сказать, что проблема картелей, а именно: антиконкурентных согласованных действий — не обошла и экономику Украины.

Что касается методов, применяемых на Украине в борьбе с картелями, то фактически все сводится к наложению штрафов, размер которых может достигать до 10 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг), что на практике гораздо ниже, чем те, которые применяются в США, Великобритании, а также странах ЕС.

На сегодня известно, что применение самых больших штрафов, достигающих примерно 100 млн грн, фактически является исключением из общей практики.

Несмотря на существующие единичные случаи наложения достаточно высоких по украинским меркам штрафов за антиконкурентные согласованные действия, в настоящее время на Украине просто еще не встречаются такие серьезные нарушения, которые требовали бы более частого применения высоких штрафов. Несмотря на это, непонятным остается порядок расчета Антимонопольным комитетом Украины размера штрафа, который налагается в каждом конкретном случае. Кроме этого, расчеты наложенных штрафов, в отличие от практики ЕС и других стран, к сожалению, не обнародуются. В итоге такая практика не добавляет прозрачности работе Антимонопольного комитета Украины.

Применение уголовных санкций за нарушение конкурентного законодательства Украины посредством осуществления антиконкурентных согласованных действий действующим законодательством Украины в таком виде, в каком оно используется в США и странах ЕС, не предусмотрено. В действующей редакции Уголовного кодекса нарушением считается только принуждение к антиконкурентным согласованным действиям, которые запрещены законом о защите экономической конкуренции, путем насилия или причинения материального ущерба или угрозы применения насилия или причинения такого ущерба. Соответственно, такое положение Уголовного кодекса является крайне трудным для применения и может быть применено лишь в маловероятных ситуациях принуждения к такому сговору, к тому же доказательство такого факта принуждения является чрезвычайно сложным.

Однако, учитывая все же всемирную практику применения уголовных санкций в качестве эффективного способа борьбы с картелями, правильным было бы вынести вопрос о применении на Украине уголовной ответственности за согласованные действия на обсуждение общественности (юристов, государственных регуляторов и самих потребителей), как это было сделано в Новой Зеландии.

При рассмотрении вопроса о введении такого механизма борьбы на Украине, прежде всего, следует уделить внимание вопросу расширения полномочий Антимонопольного комитета Украины как правоохранительного органа и полномочий для проведения расследований картельных сговоров, следуя примеру стран ЕС и США.

Кроме этого, важным фактором является политический аспект такого механизма борьбы. Нужно понимать, что любой большой картель наносит ущерб как потребителям, так и обществу в целом, и применение уголовной ответствен­ности лишь к определенным группам или группам, связанным с теми или иными политическими силами, не решит проблем, не достигнет цели избавления общества от экономически неэффективного явления.

Таким образом, для того, чтобы получить четкое представление, каким именно образом должен выглядеть отлаженный механизм по борьбе с картельными сговорами на Украине, необходимо проделать большую работу, учитывая все существующие особенности.

Важность создания уполномоченными на это органами государственной ­власти Украины и закрепления на законодательном уровне комплексного механизма защиты от последствий картельного сговоров, как экономики в целом, так и каждого отдельного потребителя, предопределяется тем, что само украинское общество в лице его отдельных потребителей, возможно, еще не вполне осознает, что причиной завышенных цен на товары и услуги может быть картельный сговор.

МАЛЬСКИЙ Олег — партнер Международной юридической группы AstapovLawyers, г. Киев