Согласно Глобальному отчету конкурентоспособности 2017 — 2018 годов, который был опубликован на сайте Всемирного экономического форума 27 сентября 2017 года, Украина заняла 81-е место в рейтинге глобальной конкурентоспособности. Стоит напомнить, что в предыдущем отчете, который был презентован в Давосе в начале 2017 года, наша страна занимала 85-ю позицию.

И в первом, и во втором исследованиях среди наиболее проблематичных направлений страны названы налоговая нагрузка и налоговое регулирование — они помещены на 4-е и 5-е места соответственно в плане на 2017 — 2018 годы (в 2016 — 2017 годах позиции были на порядок выше — 7-е и 8-е места).

 

Законодательство

Такой подход закономерен ввиду частых изменений правил налогообложения. Закономерно и то, что именно стабильные правила налогового законодательства помогают улучшить инвестиционный климат в стране. Очень важно понимать, что данный фактор напрямую коррелирует с повышением конкурентоспособности национальной экономики в целом, а также является залогом роста ВВП.

Иллюстрацией влияния изменений правил налогообложения на бизнес может быть следующая история. Принятие в середине 2015 года закона № 609 от 15 июля 2015 года (вступил в силу 13 августа 2015 года) стало основанием для появления налоговых споров, в которых решения судов выносились в основном не в пользу налогоплательщика. Речь идет о спорах, касающихся обжалования штрафных санкций, наложенных налоговыми органами на бизнес за неподачу отчетов о контролируемых операциях (КО). Это «технические» споры относительно ТЦО, где одним из обстоятельств, выясняемых судом, был факт связанности лиц.

Важно понимать: налоговый орган может указать, что операции украинской компании осуществлялись со связанным лицом, сделать такие выводы в акте проверки и доказать это уже в судебном порядке. Как известно, если операция с нерезидентом достигла стоимостного критерия (как и обороты украинской компании соответствуют стоимостному критерию), она автоматически признается контролируемой. В итоге предприятию, не подавшему отчет о КО за определенный отчетный период, в котором осуществлялась вышеупомянутая КО, угрожают штрафные санкции.

Размер штрафных санкций впечатляет, тем более с учетом изменения базы для их расчета в 2017 году. Штрафная санкция за неподачу отчета о КО равна 300 размерам прожиточного минимума для трудоспособных лиц (эквивалент для 2017 года — 480 000 грн). При этом не стоит забывать о следующих важных составляющих:

— срок давности для целей налогового контроля по трансфертному ценообразованию составляет семь лет;

— штрафные санкции по результатам налоговых проверок применяются в размерах, предусмотренных законом, который действует в день принятия решения налоговым органом о применении штрафных (финансовых) санкций.

 

Судебная практика

Очевидно, размер штрафа подталкивает к проведению достаточно скрупулезного анализа на предмет связанности и определения КО. Сформированная сегодня судебная практика дает представление о том, как на критерий связанности смотрят не только фискальные, но и судебные органы.

Согласно фабуле одного из споров, налоговый орган признал операцию контролируемой по критерию связанности (решение Днепропетровского апелляционного административного суда по делу № 808/632/17 от 5 октября 2017 года).

Как следует из материалов дела, основателями компании 1 (резидента Украины), выступали муж и жена, доли владения которых составляли 17,5 % и 7,5 % соответственно (суммарно 25 %). Кроме того, доля владения мужем в компании 2 (резидента РФ) составляла 25 %. Необходимо отметить, что 17 мая 2016 года были внесены изменения в уставные документы относительно доли владения мужа в компании 2.

Факт внесения изменений для целей определения операций контролируемыми не был принят во внимание, поскольку операции осуществлялись в 2015 году. Схематически структура владения изображена на схеме.

Операции по стоимостному критерию определены как контролируемые в 2015 году, поскольку осуществлены на сумму 8681,96 тыс. грн. Таким образом, согласно действующим в 2015 году требованиям Налогового кодекса (НК) Украины, резидент Украины — компания 1 была обязана подать отчет о КО за 2015 год. К такому выводу пришел суд, рассмотрев все обстоятельства дела.

Во втором проанализированном споре суд поддержал позицию налогоплательщика. Согласно обстоятельствам, изложенным в решении Харьковского апелляционного административного суда от 10 октября 2017 года по делу № 820/1752/17, контролирующий орган пришел к выводу о том, что налогоплательщик в отчетном периоде осуществлял операции со связанным лицом-нерезидентом и не подал отчет о КО.

Связанность обосновывалась следующим: размер доли выручки компании 3 (резидента Украины) в ее совокупном обороте от операций с компанией 4 (резидентом Российской Федерации) составил 68,5 % в 2015 году. Контракт был заключен между компанией 3 (генеральный директор — физическое лицо 3) и компанией 4 (генеральный директор — физическое лицо 4). Согласно выводам суда первой инстанции, компания 3 и компания 4 определены как связанные лица через физическое лицо 3.

Следовательно, операции между компанией 3 и компанией 4 следовало классифицировать как контролируемые.

В свою очередь, апелляционная инстанция не поддержала выводы суда первой инстанции, поскольку не были учтены положения подпункта 39.2 статьи 39 НК Украины, определяющие категорию «контролируемая операция». Суд также указал, что Российская Федерация не является резидентом государства (территории), которая включена в перечень низконалоговых юрисдикций, утвержденный Кабинетом Министров Украины (КМУ).

 

Английский резидент

Третьим интересным делом стоит назвать спор, в котором налоговые органы отслеживали связанность субъектов хозяйственной деятельности — резидентов Украины и Limited Liability Partnership из Великобритании (участниками которых в свою очередь являются физлица или юрлица, зарегистрированные в странах из перечня низконалоговых юрисдикций).

Суд кассационной инстанции поддержал позицию налогоплательщика (подробнее в решении № 805/5118/15-а Высшего административного суда Украины от 11 октября 2017 года). Налоговый орган настаивал на том, что операции между LLP, зарегистрированным в Великобритании, и субъектом хозяйственной деятельности — резидентом Украины (компанией 5) считаются контролируемыми, поскольку участником LLP является физическое лицо, зарегистрированное в Белизе. Напомним, что Белиз входил в перечень низконалоговых юрисдикций, утвержденный распоряжением КМУ от 14 мая 2015 года №449-р. Поскольку не было установлено, что субъект хозяйственной деятельности — резидент Украины и контрагент — нерезидент Великобритании являются связанными, соответственно, прямая или опосредованная связь компании 5 и резидента Белиза, по мнению суда, отсутствует. Следовательно, суд принял сторону налогоплательщика.

 

Выводы

Данная категория дел сопряжена, что вполне логично, с рядом рисков: помимо реализации рисков краткосрочной ликвидности, которые можно определить количественно размером штрафной санкции, субъект хозяйствования de-facto принимает репутационные риски, и оценить их влияние достаточно сложно на практике. Риском потери деловой репутации куда более сложно управлять, поскольку он является внешним.

Вывод, основанный на разрешении этих дел, однозначен: анализ на предмет связанности требует дополнительного внимания со стороны бизнеса. Как видно, налоговый орган может в судебном порядке доказать, что одно и то же юридическое или физическое лицо осуществляет практический контроль бизнес-решений другого или каждого юридического лица (подпункт 14.1.159 статьи 14 НК Украины).

Существующая судебная практика доказывает необходимость проведения более тщательного анализа операций с нерезидентами на предмет связанности. На пути к реализации стратегических целей в контексте повышения операционной эффективности бизнеса применение превентивных инструментов управления рисками становится залогом повышения конкурентоспособности национальных субъектов хозяйствования в долгосрочной перспективе.

 

РАКОВИЧ Юлия — консультант «КПМГ-Украина», г. Киев