Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду розглянув 3 вересня 2020 року у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Я. на ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № *, за обвинуваченням гр­на Ч., громадянина України, уродженця та жителя *, у вчиненні злочину, передбаченого статтею 390¹ Кримінального кодексу (КК) України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня 2019 року гр­на Ч. засуджено за статтею 390¹ КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі статті 75 КК України звільнено гр­на Ч. від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

Згідно з вироком гр­на Ч. визнано винуватим у тому, що він 14 грудня 2018 року був ознайомлений під особистий підпис із рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2018 року про видачу обмежувального припису, згідно з яким гр­ну Ч. протягом 6 місяців було заборонено: перебувати у місці спільного проживання з потерпілою особою гр­кою В. за адресою *; наближатись на відстань менш ніж 300 метрів до місця проживання гр­ки В. та місця її роботи, а саме — ***; вести телефонні переговори з потерпілою особою гр­кою В. чи контактувати з нею через інші засоби зв’язку особисто або через третіх осіб. Реалізуючи свій злочинний умисел, гр­н Ч. продовжив проживати у період часу з 11 січня 2019 року по 31 січня 2019 року за адресою **, чим порушив вимоги обме­жувального припису, виданого рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2018 року.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області гр­на Б. задоволено частково. Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня 2019 року в частині призначеного гр­ну Ч. покарання змінено. Засуджено гр­на Ч. за статтею 390¹ КК України із застосуванням статті 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Я. ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме — безпідставне застосування статей 69, 75, 76 КК України. При цьому вказує про те, що апеляційний суд встановив факт перебування на утриманні гр­на Ч. його матері гр­ки П., яка згідно з довідкою № **** від 12 листопада 1983 року є інвалідом першої групи та потребує стороннього догляду. Разом із тим апеляційний суд не врахував, що засуджений гр­н Ч. з матір’ю не проживав та не міг здійснювати догляд за нею. Крім того, зазначає, що відповідно до довідки № ***** від 17 січня 2019 року встановлено й інших родичів гр­ки П., які могли здійснювати догляд за нею. Вважає, що, дослідивши виключно довідку від 12 листопада 1983 року, апеляційний суд безпідставно застосував положення статті 69 КК України та пом’якшив гр­ну Ч. покарання. Також вказує, що, змінюючи вирок у частині призначеного покарання, апеляційний суд не прийняв рішення щодо виключення з вироку місцевого суду посилання про звільнення гр­на Ч. від відбування покарання з випробуванням, чим фактично звільнив останнього від сплати штрафу, що не узгоджується з вимогами частини 1 статті 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора Я. не надходило.

У судовому засіданні прокурор Т. частково підтримав касаційну скаргу прокурора Я., просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю­доповідача, з’ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла виснов­ку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з частиною 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Кваліфікація дій гр­на Ч. за статтею 390¹ КК України, а саме — умисне невиконання обмежувального припису, з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення є правильною.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом загальних засад призначення покарання, безпідставне застосування положень статей 69, 75, 76 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання гр­ну Ч., призначаючи йому покарання у виді обмеження волі та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням, виходив з того, що засуджений вчинив злочин невеликої тяжкості, раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом’якшують покарання засудженому, судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.

Змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Так, санкція статті 390¹ КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років.

Згідно з частиною 3 статті 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої груп.

У ході перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури апеляційним судом встановлено, що відповідно до наявної у матеріалах провадження копії паспорта громадянина України гр­н Ч. народився ******* року, тобто на момент постановлення вироку набув статусу особи, яка досягла пенсійного віку, а тому застосування до нього покарання у виді обмеження волі заборонено законом.

Разом із тим апеляційний суд дійшов переконання, що покарання у виді арешту, яке є у даному випадку безальтернативне, з огляду на тяжкість вчиненого злочину та особу гр­на Ч. не відповідатиме основній його меті як заходу примусу, та призначив покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді штрафу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вважає їх обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов’язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом’якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд, керуючись своїми дискреційними повноваженнями, вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов’язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально­вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Тобто з огляду на дискреційні повноваження суд за наявності для цього підстав також вправі призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м’якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом’якшують та обтяжують.

При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь­якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу й об’єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

На домірність призначеного покарання вчиненому злочину неодноразово звертається увага і в рішеннях Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ призначення покарання буде відповідати вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не просто за умови, якщо воно формально ґрунтується на вимогах закону (передбачене санкцією статті), але й за умови, що таке покарання у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інте­ресу і захисту фундаментальних прав осіб».

Застосовуючи положення статті 69 КК України та обираючи гр­ну Ч. більш м’яке покарання, ніж передбачене санкцією статті 390¹ КК України, призначаючи йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, апеляційний суд виходив з того, що гр­н Ч. визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, є пенсіонером за віком, за місцем проживання характеризується задовільно, має матір — інваліда першої групи, яка потребує постійного догляду.

На переконання колегії суддів, таке покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення гр­на Ч. і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить статті 65 КК України.

На цих підставах доводи касаційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання гр­ну Ч. із застосуванням статті 69 КК України, апеляційний суд керувався виключно довідкою про стан здоров’я матері засудженого (гр­ка П., 1935 року народження), є безпідставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

Разом із тим посилання прокурора про наявність інших родичів, які б могли доглядати за гр­кою П., є припущеннями та з огляду на вимоги статті 62 Конституції України не можуть бути використані судом під час призначення покарання.

Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про те, що, змінюючи вирок у частині призначеного покарання, апеляційний суд не прийняв рішення щодо виключення із вироку місцевого суду посилання про звільнення гр­на Ч. від відбування покарання з випробуванням, чим фактично звільнив останнього від сплати штрафу, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Як убачається з мотивувальної частини ухвали суду апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вказував про необхідність призначення гр­ну Ч. більш м’якого, але реального покарання, внаслідок чого призначив покарання у виді штрафу, звільнення від відбування якого статтею 75 КК України не передбачене.

При цьому жодних посилань про необхідність застосування щодо засудженого положень статей 75, 76 КК України в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду не міститься.

Більше того, призначаючи гр­ну Ч. покарання у виді штрафу, в резолютивній частині ухвали апеляційним судом також не зазначено про звільнення засудженого від відбування покарання, що свідчить про незастосування такого звільнення, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Разом із тим, на переконання колегії суддів, ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог процесуального закону, а отже, не може вважатися законною.

Згідно з вимогами статті 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок місцевого суду в разі: 1) пом’якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок місцевого суду і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями частини 1 статті 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до вироку Личаківського районного суду м. Львова від 15 серпня 2019 року гр­на Ч. засуджено за статтею 390¹ КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статті 75 КК України звільнено гр­на Ч. від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

В апеляційній скарзі, вказуючи про застосування місцевим судом закону, який не підлягав застосуванню, прокурором ставилось питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового, яким призначити гр­ну Ч. реальне покарання за статтею 390¹ КК України у виді арешту на строк 2 місяці.

У свою чергу, суд апеляційної інстанції, вважаючи призначене місцевим судом покарання занадто суворим, постановив ухвалу, якою змінив вирок суду та призначив гр­ну Ч. покарання у виді штрафу в розмірі 50 не­оподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

При цьому апеляційний суд не застосував статті 75 КК України, оскільки звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може бути застосовано до покарання у виді штрафу.

Тобто замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі, від відбування якого гр­н Ч. був звільнений з випробуванням з встановленням іспитового строку, апеляційний суд призначив реальне покарання у виді штрафу, яке хоч і є менш суворим видом покаранням, але від відбування якого засуджений не може бути звільнений на підставі статті 75 КК України, чим фактично погіршив становище засудженого.

А тому, враховуючи вимоги статей 420, 421 КПК України у їх взаємозв’язку, судове рішення у кримінальному провадженні за вказаних обставин апеляційним судом може бути ухвалене виключно у формі вироку, а не ухвали.

Така позиція колегії суддів узгоджується з правовим висновком об’єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 3 лютого 2020 року у справі № 309/2466/18 (провадження № 51­2770км19), яким констатовано, що з огляду на положення статей 420, 421 КПК України рішення про призначення особі покарання, у тому числі менш суворого, але яке підлягає реальному відбуванню, замість призначеного судом першої інстанції покарання, від відбування якого її було звільнено з випробуванням, ухвалюється судом апеляційної інстанції у формі вироку.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку апеляційний суд не дотримався процесуальної форми судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказане порушення, належним чином виконати всі вимоги процесуального закону та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора Я. підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду — скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд ухвалив:

— касаційну скаргу прокурора Я. задовольнити частково;

— ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо гр­на Ч. скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

(Постанова Верховного Суду від 3 вересня 2020 року. Справа №  463/1128/19. Головуючий — Маринич В.К. Судді — Лагнюк М.М., Макаровець А.М.)