В данной статье автор дает ряд практических рекомендаций по созыву, подготовке и проведению общего собрания акционеров (ОСА) акционерного общества (АО). Рекомендации автора базируются на его анализе норм корпоративного законодательства Украины, касающихся ОСА, мнениях других авторитетных юристов в области корпоративного права, а также на соответствующей корпоративной, судебной и административной практике.

СОЗЫВ ОСА

В подавляющем большинстве случаев ОСА созывается правлением АО. Этот же орган формирует первичную повестку дня (ПД) ОСА.

Анализ Закона Украины «О хозяйственных обществах» от 19 сентября 1991 года с изменениями и дополнениями (Закон о хозобществах), в частности части 3 статьи 45 и части 2 статьи 43, показывает, что по общему правилу оба указанных действия являются компетенцией именно правления. Делегирование правлением этих полномочий другому органу АО, например, наблюдательному совету (НС) АО, Законом о хозобществах не предусмотрено.

Согласно статье 45 Закона о хозобществах, правление обязано созвать ОСА по требованию:

1) НС;

2) ревизионной комиссии (РК) АО;

3) акционеров, владеющих в совокупности более чем 10% голосов (голосующих акций).

При этом первичная ПД формируется субъектом, потребовавшим созыва ОСА.

Невыполнение правлением требования о созыве ОСА имеет различные правовые последствия в зависимости от субъекта права требования. По истечении 20-ти дней с момента получения правлением соответствующего письменного требования НС или РК могут обратиться в суд с иском о понуждении правления принять решение о созыве ОСА. Акционеры, владеющие в совокупности более чем 10 % акций, имеют право не только обратиться в суд с таким иском, но и созвать ОСА самостоятельно.

ПОДГОТОВКА ОСА

На этом этапе можно выделить 2 основных момента:

1) уведомление акционеров о проведении ОСА;

2) формирование окончательной ПД.

Согласно части 1 статьи 43 Закона о хозобществах, о проведении ОСА держатели именных акций уведомляются персонально предусмотренным уставом способом. Кроме того, общее уведомление печатается в местной прессе по местонахождению АО и в одном из официальных печатных изданий Верховного Совета Украины, Кабинета Министров Украины или Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР) с указанием времени и места проведения ОСА и ПД. Закон о хозобществах требует, чтобы уведомление делалось не менее чем за 45 дней до созыва ОСА.

Здесь можно дать следующие практические рекомендации. Во-первых, если акционеров много, более 100 лиц, то такое уведомление следует направлять по почте обыкновенным почтовым отправлением, но с обязательным удостоверением в соответствующем отделении связи или на почтамте реестра отосланных писем. Если акционеров менее 100 лиц, то для уведомления лучше использовать рекомендованное письмо с уведомлением о доставке получателю.

Во-вторых, уведомление необходимо отправлять заранее с таким расчетом, чтобы акционер фактически получил его не менее чем за 45 дней, предшествующих дню созыва ОСА.

В-третьих, дата выхода в свет последнего из печатных изданий с общим уведомлением об ОСА должна не менее чем на 45 дней предшествовать дню созыва ОСА.

При формировании окончательной ПД следует учитывать, что в соответствии с частью 2 статьи 43 Закона о хозобществах предложения акционеров, владеющих более чем 10 % акций, о включении новых пунктов в ПД вносятся в нее обязательно. Очевидно, что не подлежат учету в ПД предложения акционеров об исключении каких-либо пунктов из первичной ПД, т.е. последняя может только дополняться новыми пунктами.

ПРОВЕДЕНИЕ ОСА

Обычно наибольшее количество нарушений законодательства происходит именно при проведении ОСА. Анализируя судебную практику, можно сделать вывод, что нарушения, связанные с проведением ОСА, судьи считают более серьезными по сравнению, например, с нарушениями в ходе созыва ОСА и склонны применять к нарушителям более суровые санкции. Типичной санкцией является отмена решения ОСА.

Как правило, в ходе ОСА основные корпоративные войны разворачиваются на следующих фронтах:

1) компетенция ОСА;

2) делегирование полномочий ОСА другим органам управления АО;

3) ПД;

4) доверенности на право участия и голосования на ОСА;

5) регистрация акционеров и их представителей, прибывших на ОСА (далее — Регистрация);

6) кворум ОСА;

7) принятие решений ОСА и порядок голосования на нем.

Компетенция ОСА. Часто на рассмотрение ОСА выносятся вопросы, которые не входят в компетенцию этого органа ни согласно уставу АО, ни по законодательству. Такие действия обычно оправдываются тем, что ОСА является высшим органом АО, а значит, «может делать все, что захочет».

Такая точка зрения является неправильной. Устав АО — это своеобразная «конституция» общества. Устав должен содержать исчерпывающий и четкий перечень вопросов, которые относятся к компетенции ОСА, в частности исключительную компетенцию этого органа.

Статья 41 Закона о хозобществах позволяет АО самостоятельно определить объем полномочий ОСА в уставе предприятия, расширить или, наоборот, уменьшить перечень вопросов, относящихся к компетенции ОСА, по сравнению с тем перечнем, который приведен в данной статье Закона. Если на ОСА планируется рассмотреть вопрос, которого нет в перечне полномочий этого органа согласно уставу АО, то ОСА не может рассматривать этот вопрос до тех пор, пока в устав не будут внесены соответствующие изменения, т.е. перечень полномочий не будет дополнен соответствующим пунктом.

Можно ли избирать на ОСА его рабочие органы: мандатную и счетную комиссии, председателя собрания, секретаря ОСА? Да, можно, но нецелесообразно. Лучше, если эти органы будут сформированы до ОСА другими органами управления АО, согласно уставу общества или соответствующему положению АО.

Если же рабочие органы АО формируются непосредственно ОСА, то предварительно необходимо внести соответствующие пункты в ПД. Иначе ОСА будет лишено права принимать решения по данным вопросам. Согласно части 4 статьи 43 Закона о хозобществах, ОСА «Не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня». Однако следует отметить, что в случае принятия рассматриваемых решений ОСА это неоправданно затягивает собрание.

Нередко ОСА принимает путем голосования решения по процедурным вопросам, таким как объявление перерыва, допуск на собрание прессы, предоставление слова и т.п. Как элемент тактики проведения ОСА, это может иметь решающее значение. Например, объявление перерыва в ОСА на несколько дней может привести к тому, что по истечении этого срока «неудобные» акционеры уже не смогут явиться на собрание и не заблокируют принятие нужного решения (внесение изменений в устав АО и т.п.).

Здесь действует то же правило: если нет соответствующего пункта в ПД, ОСА не вправе принимать такое решение. Лучше если такие вопросы решаются:

а) до ОСА другими органами управления АО, согласно уставу или соответствующему положению АО;

б) единолично председателем ОСА.

Лучшим вариантом, который позволит избежать множества конфликтов на ОСА и сделать его работу гораздо более эффективной, является принятие ОСА или другим уполномоченным органом АО постоянного регламента ОСА.

Делегирование полномочий ОСА другим органам управления АО. Встречаются случаи, когда ОСА делегирует свои полномочия другим органам АО:

1) по решению ОСА;

2) путем внесения соответствующих изменений в устав АО.

Яркий пример — это решение делегировать полномочия по проведению дополнительного выпуска акций АО НС, который контролируется мажоритарным акционером. Такое делегирование следует считать законным только в случаях, когда делегируемые вопросы не входят в исключительную компетенцию ОСА в соответствии с частью 6 статьи 41 Закона о хозобществах.

Лучшим вариантом делегирования ОСА своих полномочий другим органам АО является внесение изменений в устав АО. Более рискованный вариант (с точки зрения оспоримости сделки по делегированию полномочий ОСА) — это прямое делегирование путем принятия соответствующего решения ОСА. Очевидно, что правовые риски последнего способа делегирования будут существенно ниже, если делегируемое полномочие:

а) не может быть фактически реализовано самим ОСА, которое приняло решение о делегировании (например, дефицит времени, отсутствие необходимой информации и т.п.);

б) делегируется другому органу АО не далее, как до следующего ОСА;

в) не противоречит принципам Закона о хозобществах (например, нельзя поручить правлению АО избрать РК, которая призвана законом контролировать деятельность правления).

ПД. Пункты ПД нужно стараться излагать как можно ближе к формулировкам Закона о хозобществах и таким образом, чтобы акционеры имели четкое представление о том, что будет обсуждаться на ОСА и какие решения оно может принять (дополнительно см. Разъяснение ГКЦБФР «Относительно порядка применения статей 41 и 43 Закона «О хозяйственных обществах» в части регулирования вопросов, касающихся повестки дня общего собрания акционеров» от 10 ноября 1999 года № 24 (Разъяснение ГКЦБФР)). Например, неправомерно включение в ПД пункта «избрание членов органа управления АО». В этом случае непонятно, о каком органе АО идет речь: правлении, НС, РК?

Закон о хозобществах не предусматривает утверждения ПД на ОСА. Это является излишним ввиду уже опубликованного уведомления об ОСА, что в достаточной степени легализует ПД.

Ни в коем случае нельзя вносить изменения в ПД на ОСА, даже путем голосования. ПД может быть изменена только заблаговременно до начала ОСА в порядке, установленном частью 2 статьи 43 Закона о хозобществах.

Анализ Закона о хозобществах показывает, что исключать какой-либо пункт из уже опубликованной ПД, очевидно, нельзя. Изменение ПД возможно только путем включения в нее дополнительных пунктов и уведомления об этом держателей именных акций, согласно Закону о хозобществах и уставу АО.

Предложения по изменению первичной ПД могут исходить только от акционеров АО. Согласно Разъяснению ГКЦБФР, «частью 2 статьи 43 Закона Украины «О хозяйственных обществах» предусмотрена возможность изменения повестки дня общего собрания акционеров после ее опубликования только при условии поступления от акционеров соответствующих предложений». Поэтому «внесение изменений в опубликованную повестку дня общего собрания акционеров по инициативе органов управления акционерного общества, государственных органов (кроме как по решению суда), юридических и физических лиц, не являющихся акционерами, не допускается».

Доверенности на право участия и голосования на ОСА. В соответствии с частью 1 статьи 41 Закона о хозобществах, доверенность на право участия и голосования на ОСА может быть удостоверена регистратором или правлением АО. Кроме того, такая доверенность может быть выдана в общем порядке, согласно нормам Главы 4 действующего в настоящее время Гражданского кодекса УССР (ГК).

В последнем случае доверенность юридического лица должна быть выдана за подписью его руководителя с приложением печати этой организации (статья 66 ГК). Доверенность физического лица должна быть удостоверена нотариусом либо лицами, чье удостоверение доверенности приравнивается к нотариальному (статья 65 ГК).

Следует обратить внимание на тонкий юридический нюанс удостоверения доверенности акционера правлением АО. Согласно логике Закона о хозобществах, правление является коллегиальным исполнительным органом. Следовательно:

1) решение об удостоверении доверенности должно приниматься членами правления сообща на полномочном заседании правления;

2) председатель правления или другой его член должен быть уполномочен решением правления на подписание такой доверенности.

Эти решения должны быть зафиксированы в протоколе заседания правления. Только после принятия правлением указанных решений уполномоченное лицо имеет право подписать доверенность и, таким образом, удостоверить ее от имени правления АО.

Достаточно оригинальной альтернативой доверенности акционера на право участия и голосования на ОСА может быть договор поручения, заключенный между акционером-доверителем и его поверенным. С точки зрения Главы 34 ГК, этот договор будет иметь такую же юридическую силу, что и доверенность. Исходя из того, что законодательство не предусматривает обязательное нотариальное удостоверение договора поручения, в котором доверителем выступает физическое лицо, такой договор может быть заключен в простой письменной форме.

Договор поручения может быть удобен в том случае, если по каким-либо причинам невозможно нотариальное удостоверение доверенности акционера — физического лица либо удостоверение такой доверенности правлением АО. Вместе с тем остается одна интересная проблема, пока не нашедшая своего практического решения при проведении ОСА: ГК допускает заключение договора поручения в устной форме.

Как в этом случае надлежащим образом проверить полномочия поверенного? Очевидно, что без личного присутствия акционера-доверителя сделать это будет практически невозможно.

Доверенность акционера может содержать инструкции представителю голосовать определенным образом («за» или «против») по отдельным пунктам ПД. Первая трудность, с которой сталкивается АО при наличии такой доверенности, — это отслеживание соответствия волеизъявлений акционера-представляемого, выраженного в доверенности, и представителя при голосовании.

Вторая трудная ситуация возникает тогда, когда такие волеизъявления не совпадают. Представляется, что в этом случае нельзя автоматически считать голосование представителя ненадлежащим и юридически ничтожным. В силу статьи 63 ГК, последующее одобрение акционером-представляемым голосования представителя с превышением полномочий последнего делает такое голосование действительным. Поэтому решение ОСА по соответствующему пункту ПД можно считать состоявшимся только тогда, когда АО узнает мнение представляемого по поводу голосования его представителя, желательно — в письменной форме.

Регистрация акционеров. Очевидно, что регистрация акционеров, прибывших для участия в ОСА, необходима для определения следующих количественных его показателей:

1) кворум;

2) результат голосования по пункту ПД.

Как показывает практика, на этапе регистрации или, как порой случается, регистраций, мажоритарные акционеры и другие лица, контролирующие и управляющие процессом регистрации, реализовывают следующие свои интересы:

1) недопуск на ОСА нежелательных акционеров или их представителей;

2) манипулирование кворумом ОСА;

3) манипулирование результатами голосования ОСА.

Стандартным вариантом недопуска на ОСА нежелательных акционеров или их представителей является отсутствие акционера в реестре (Реестр) владельцев именных ценных бумаг АО, согласно которому в день проведения ОСА проводится их регистрация. Например, такой Реестр составлен ведущей его компанией не в день проведения ОСА, а в какой-либо другой день, когда нежелательные лица еще не были внесены в Реестр. Законным следует считать проведение регистрации только в соответствии с Реестром, составленным именно в день проведения ОСА.

Манипулирование кворумом ОСА с использованием регистрации происходит путем:

1) неправомерного отказа в регистрации нежелательного акционера или акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 40% простых (голосующих) акций АО;

2) проведением множественных регистраций в ходе ОСА.

В первом случае кворум ОСА не собирается и, в соответствии с частью 8 статьи 41 Закона о хозобществах, оно признается неправомочным, т.е. таким, которое не состоялось.

Во втором случае регистрации проводятся после перерывов в ОСА или перед голосованием по важным пунктам ПД. В том случае если такая дополнительная регистрация показывает отсутствие кворума, ОСА объявляется оконченным, или голосование по такому пункту ПД не проводится.

Манипулирование результатами голосования ОСА при помощи их регистрации осуществляется путем:

1) неправомерного отказа в регистрации нежелательного акционера или акционеров, владеющих значительным количеством простых (голосующих) акций АО;

2) проведения множественных регистраций в ходе ОСА.

При этом изменяется общее количество голосов, исходя из которого определяется простое (более 50 %) или квалифицированное (не менее 75 %) большинство голосов, необходимых для принятия решения по определенному пункту ПД.

Следует признать, что множественные регистрации являются неправомерными. Очевидно, что статья 41 Закона о хозобществах предусматривает проведение только одной регистрации: в день проведения ОСА и до его начала.

В силу статьи 41 Закона о хозобществах АО не может запретить принимать участие в ОСА акционеру или его представителю, который:

а) опоздал на регистрацию, т.е. прибыл для участия в ОСА после официального завершения процесса регистрации;

б) прибыл на Регистрацию своевременно, имел надлежащие документы и законное право зарегистрироваться, но по каким-либо причинам не сделал этого.

Однако голоса такого акционера не должны учитываться при определении кворума и результатов голосования ОСА.

Кворум ОСА. В соответствии с частью 8 статьи 41 Закона о хозобществах ОСА «признается полномочным, если в нем принимают участие акционеры, которые имеют, согласно уставу общества, более чем 60 процентов голосов». Очевидно, что при определении кворума ОСА не учитываются:

1) привилегированные акции АО (если устав АО не предусматривает права их собственников принимать участие в управлении обществом посредством голосования на ОСА);

2) акции АО, которые находятся на балансе этого АО (часть 4 статьи 8 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18 июня 1991 г. и статья 32 Закона о хозобществах);

3) дополнительно выпущенные акции открытого АО (ОАО), которые распространены в ходе подписки и которыми голосуют подписчики при рассмотрении пункта ПД об утверждении результатов подписки на такие акции (часть 3 статьи 38 Закона о хозобществах);

4) акции, выпуск которых не зарегистрирован ГКЦБФР;

5) акции, выпуск которых зарегистрирован ГКЦБФР, но информация об их собственниках еще не внесена в Реестр.

В силу того, что регистрация проводится только один раз, до начала ОСА, его кворум определяется также один раз. Определение кворума ОСА в других случаях (после перерыва в работе, перед голосованием и т.п.) является незаконным.

Принятие решений ОСА и порядок голосования на нем. Согласно части 4 статьи 43 Закона о хозобществах, ОСА «не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня». Очевидно, что при принятии решений ОСА необходимо руководствоваться двумя основными принципами:

1) нет пункта ПД — нет решения ОСА;

2) один пункт ПД — одно решение либо никакого решения ОСА.

В последнем случае возможны 3 ситуации, когда в ходе рассмотрения ОСА пункта ПД:

а) не предложено какого-либо проекта решения ОСА по данному вопросу;

б) предложен 1 проект решения ОСА;

в) предложено несколько проектов решения.

В первом случае отсутствует необходимость проводить голосование ОСА вообще, например, с формулировкой «Принять к сведению». Решение ОСА по данному пункту ПД не принимается.

Во втором случае на голосование ставится единственный проект решения. Если он набирает соответствующее пункту ПД и Закону о хозобществах большинство голосов (более 50% или не менее 75% голосов акционеров, участвующих в полномочном ОСА, т.е. прошедших регистрацию), это решение считается принятым. В противном случае никакого решения ОСА по данному пункту ПД не принимается.

В третьем случае на голосование ставятся проекты решений в порядке их поступления. Как только по одному из проектов будет набрано требующееся большинство голосов, соответствующее решение ОСА по рассматриваемому пункту ПД считается принятым. Оставшиеся проекты решений на голосование не ставятся.

В соответствии со статьей 42 Закона о хозобществах такие решения, как «изменение устава общества», «принятие решения о прекращении деятельности общества» и «создание и прекращение деятельности дочерних предприятий, филиалов и представительств общества», «принимаются большинством в 3/4 голосов акционеров, принимающих участие в собрании». Далее указано, что «по остальным вопросам решения принимаются простым большинством голосов акционеров, принимающих участие в собрании».

Очевидно, что фразу Закона о хозобществах «акционеров, которые принимают участие в собрании» следует понимать как «акционеров, которые прошли регистрацию полномочного ОСА лично или с помощью своих представителей». Таким образом, для определения большинства голосов полномочного ОСА за 100 % следует принять голоса акционеров или их представителей, зарегистрировавшихся до начала ОСА.

Необходимо отметить, что норма статьи 42 Закона о хозобществах, устанавливающая необходимость квалифицированного большинства голосов в 3/4 голосов акционеров, принимающих участие в собрании, для принятия указанных в этой статье решений, является императивной. Перечень этих решений не может быть изменен (дополнен или уменьшен) ни уставом АО, ни специальным решением ОСА.

Термин «простое большинство голосов» следует понимать как 50 % + 1 голос от общего количества голосов акционеров, которые прошли регистрацию полномочного ОСА лично либо с помощью своих представителей. В данном случае такое общее количество следует принять за 100%. Поэтому нельзя считать принятым решение ОСА при таких результатах голосования: «за» — 12 %, «против» — 10 %, «воздержались» — остальные.

Очевидно, что в вопросе принятия решения ОСА законодателя интересует только:

1) положительное волеизъявление акционеров;

2) достижение таким волеизъявлением уровня большинства, необходимого для принятия решения.

Поэтому в целях процессуальной экономии рекомендуется проводить подсчет только голосов, поданных «за» принятие определенного решения ОСА. С точки зрения Закона, о хозобществах у ОСА отсутствует юридическая и практическая необходимость проводить отдельное голосование или подсчет голосов «против» и «воздержались».

САМОЙЛЕНКО Вадим — партнер юридической фирмы «Шевченко, Дидковский и партнеры», г. Киев