В последние несколько лет на Украине наблюдается всплеск деловой активности и установление экономического сотрудничества со многими странами. На развитие экономики Украины в существенной мере влияют иностранные инвестиции, поэтому для них в нашей стране создается режим наибольшего благоприятствования. Однако, несмотря на это, вероятность возникновения время от времени споров по поводу инвестиций между инвестором и принимающим государством, иными словами, Украиной, не исключается. На международном уровне механизм разрешения такого рода споров нашел свое отражение в Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других стран, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года. По состоянию на 21 марта 2000 года к Конвенции присоединились 148 государств, в том числе и Украина, которая подписала документ 3 апреля 1998 года, а ратифицировала его 16 марта 2000 года. На сегодняшний день Украина выступала стороной в инвестиционных спорах дважды.

ЧТО ТАКОЕ ICSID?

В соответствии с Конвенцией для разрешения инвестиционных споров под эгидой Международного банка реконструкции и развития был создан в виде межправительственной организации специальный орган — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), задача которого заключается в предоставлении возможности для примирения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между договаривающимися государствами и физическими или юридическими лицами других договаривающихся государств в соответствии с положениями Конвенции.

В рамках ICSID существуют две структуры: базовый ICSID, рассматривающий споры между участниками Вашингтонской конвенции, и так называемый механизм Additional Facility, или Дополнительное средство, созданный в 1978 году для рассмотрения инвестиционных споров между сторонами, одна из которых участвует в Конвенции, а другая нет, но в двустороннем договоре они предусматривают возможность разрешения инвестиционного спора посредством механизма Additional Facility.

GENERATION UKRAINE ПРОТИВ УКРАИНЫ — СПОР УНИКАЛЬНЫЙ

Первый инвестиционный спор с участием Украины (Joseph Lemire против Украины) рассматривался в рамках ICSID Additional Facility и был урегулирован в 2000 году мировым соглашением.

О втором споре с участием Украины и американской компании Generation Ukraine Inc «Юридическая практика» рассказывала в № 39 (301) от 30 сентября 2003 года. Представляли Украину Министерство экономики и по вопросам европейской интеграции Украины, Киевская городская администрация, Министерство юстиции Украины (с апреля 2003 года) и представители юридических советников — юристы Сергей Войтович и Дмитрий Грищенко (юридическая и патентная фирма «Грищенко и партнеры») и юристы Андрей Алексеев и Олег Шевчук (юридическая фирма «Проксен»).

Юридические особенности второго инвестиционного спора с участием Украины прокомментировали Сергей Войтович и Андрей Алексеев. По их словам, параметры дела позволяют назвать его уникальным не только для Украины, но и для практики самого ICSID. В подтверждение приведем некоторые факты. 1. Изначально шансы ответчиков в таких спорах, как правило, довольно слабые, Украина же в деле с Generation Ukraine одержала полную победу. 2. Сторона, которая выигрывает дело, как правило, не получает компенсации арбитражных расходов. В нашем случае было исключение: решением трибунала истца обязали уплатить Украине 365 тысяч долларов компенсации. 3. По объему документов данное дело — одно из самых крупных в ICSID, в нем фигурирует порядка 50 томов (один иск формирует 10 томов). 4. Сумма иска в споре — около 9,4 миллиарда долларов — пожалуй, самая крупная в практике ICSID. 5. Решение арбитров в пользу Украины было единогласным, даже несмотря на то что истцом в деле выступала американская компания.

Какие же источники международного права были применены в этом деле? Прежде всего, Вашингтонская конвенция 1965 года и Договор между Украиной и США о поощрении и взаимной защите инвестиций (Двусторонний инвестиционный договор). Применимым в споре, согласно Конвенции, также являлось право государства, принимающего инвестицию, и международное право. Кроме того, отметил Сергей Войтович, в деле имели значение не только договоры, необходимо было проработать все публично доступные решения ICSID, потому что предыдущие решения других трибуналов, хотя и не имеют силу прецедента, на практике, так или иначе, учитываются арбитрами. Для обоснования решения трибуналы ICSID также применяют доктрину международного права: труды мировых авторитетов цитируются и имеют силу «косвенного источника права» или, точнее, «источника доказывания».

ЭВОЛЮЦИЯ СПОРА

Начало этого дела можно отнести к 1992 году, когда гражданин США г-н Юджин Лака решил попробовать свои силы в строительстве офисных помещений. Получив формальное приглашение от столичной администрации и подписав с властями Киева протокол намерений в 1992 году, в 1993 году он создал для реализации предполагаемого инвестиционного проекта американскую компанию Generation Ukraine Inc. и ее дочернее предприятие в Киеве «Генерация» Лтд, которые и возглавил. Причем г-н Лака не отделял себя от этих структур и не воспринимался обособленно. Этапами многоступенчатой реализации замыслов были разработка проекта строительства здания с наименованием «Парк Вью» на участке по бул. Т. Шевченко, 32, согласование проекта с городскими властями и службами, землеотвод и получение разрешения на строительство. В частности, 19 мая 1994 года решением Киевского городского совета было согласовано местонахождения объекта. Однако перед «Генерацией» были поставлены, среди прочих, следующие условия: разрешение имущественных и правовых вопросов с соседями-застройщиками, а также выплата городу инфраструктурного взноса в размере 1 миллион 650 тысяч долларов (паевого участия в развитии инфраструктуры города), и возможность заключения договора аренды земли на 25 лет. Однако характерной деловой особенностью г-на Лаки было то, что он не делал реальных затрат на реализацию проекта, практически все платежи он переносил на будущее и даже в его учете они проходили как «отложенные» (расходы будущих периодов). Поэтому представленные ему городскими властями условия он не воспринял и попытался решить их путем давления, привлекая в качестве поддержки посольства США, Канады, направляя жалобы в Администрацию Президента Украины, Верховный Совет, Генеральную прокуратуру и другие центральные органы. Юджин Лака также не принял условие о заключении договора аренды земли на 25 лет, а пожелал увеличить срок до 49 лет, ссылаясь на протокол намерений 1992 года. Получив, наконец, почти все необходимые разрешения и согласования и заключив, в конечном счете, два договора аренды земли: один на 3 года (вспомогательный участок на время строительства) и на 49 лет (основной участок), Лака по каким-то причинам не стал получать финальное разрешение на строительство и восемь месяцев тянул время. В этот период СБУ, получившая в оперативное управление (по распоряжению Кабинета Министров Украины) здание рядом с участком «Генерации», решила создать контролируемую территорию для защиты информации. В феврале 1997 года СБУ обратилась к г-ну Лаке («Генерации») с просьбой уступить 522 кв. м, находившихся на вспомогательном участке, а также скорректировать проект здания по высотным параметрам. Истец (Generation Ukraine Inc.) расценил это как акт давления СБУ на его инвестиции в «Генерации». Определенный компромисс все же был достигнут: с участием городских властей был подписан соответствующий административный протокол. В нем были расписаны задачи для многих сторон, связанные с урегулированием спорной ситуации при участии СБУ, в том числе: г-н Лака («Генерация») скорректирует проект своего здания, уступит часть территории СБУ, взамен сосед-застройщик на условиях специального договора уступит ему часть территории своей стройплощадки, а Киевзем до 31 октября 1997 года подготовит к подписанию соответствующий новый вариант договора аренды земли. Однако по причинам, зависящим именно от г-на Лаки («Генерация»), событие 31 октября 1997 года не состоялось.

В исковом заявлении (поданном в 2000 году) г-н Лака (Generation Ukraine Inc.) оценил это как первую непрямую экспроприацию. Согласно пункту 1 статьи III Двустороннего инвестиционного договора между Украиной и США, к инвестициям не могут применяться меры экспроприационные или равносильные по своему результату. При прямой экспроприации, отмечает Сергей Войтович, предполагается переход права собственности на инвестицию, а при непрямой — право собственности остается у инвестора, но он лишается возможности надлежащим образом извлекать выгоду от этой инвестиции. Трибунал, рассмотрев этот вопрос, констатировал отсутствие непрямой экспроприации и указал, что если упущения с украинской стороны и были, то они не «дотягивают» до уровня даже непрямой экспроприации.

Летом 1999 года в связи с тем, что арендованный земельный участок не использовался по целевому назначению более двух лет, Киевсовет решил прекратить право землепользования «Генерации» и поручил Киевзему обратиться в суд с заявлением о расторжении договора аренды участка на 49 лет. Это заявление так и не было подано, потому что ко времени решения Киевсовета срок действия другого договора аренды земли (на 3 года) истек. Однако Generation Ukraine это решение Киевсовета расценила как акт второй глобальной экспроприации. Комментируя заявление истца, юридические советники Украины указывали на то, что, поскольку договор аренды не был расторгнут судом и остается в силе до сих пор, квалифицировать решение Киевсовета как акт экспроприации нет оснований. Кстати, в процессе истец сам согласился с тем, что решение Киевсовета не имело юридических последствий. Учитывая все это, трибунал определил, что экспроприации не было.

ПОЧЕМУ 9 МИЛЛИАРДОВ?

Кроме компенсации за экспроприацию и упущенную выгоду, которую г-н Лака попытался рассчитать исходя из ожидавшихся поступлений за 114 месяцев аренды, и которая, по его оценкам, составила приблизительно 1,7 миллиарда долларов, Generation Ukraine потребовала компенсировать и моральный ущерб. Он выводился по американской концепции штрафных убытков, когда присуждается и возмещение прямого ущерба, включая упущенную выгоду, и штраф в качестве наказания. По концепции тройного штрафного убытка, по словам Андрея Алексеева, сумма, подлежащая компенсации за все виды экспроприации, увеличивается в три раза. Таким образом, моральный ущерб был оценен в 5,2 миллиарда долларов, а общая сумма собственно компенсационных исков составила, опять же приблизительно, 6,9 миллиарда. Кроме того, в исковые требования был включен гонорар адвокатов истца (1/3 суммы компенсационных исков, то есть 2,3 миллиарда). В итоге сформировалась окончательная сумма исковых требований — более 9,2 миллиарда.

Трибунал, одновременно рассматривая эти вопросы, отклонил все иски — часть по основаниям юрисдикции, часть — по существу. Ключевым моментом по существу было то, что трибунал не признал существование непрямой экспроприации. Кроме того, истец не смог документально подтвердить свои расходы, направленные на инвестирование.

Однако точку в деле ставить рано: согласно статье 52 Конвенции, любая сторона спора в течение 120 дней после вынесения решения может просить об отмене арбитражного решения по ряду причин.

Г-н Юджин Лака и адвокаты из ирландской юридической фирмы Mc Keever Rowan Solisitors, которые представляли Generation Ukraine, но от услуг которых г-н Лака отказался до вынесения решения трибуналом, отказались дать свои комментарии, ссылаясь на то, что дело еще не закрыто. Однако г-н Лака выразил готовность предпринимать дальнейшие шаги по отстаиванию своей позиции.

Таким образом, окончательно утверждать, что бремя 9 миллиардов долларов «свалилось с плеч» Украины, в лучшем случае можно будет 14 января 2004 года. «Юридическая практика» будет продолжать информировать читателей о ходе этого беспрецедентного дела.