Никита НОТА, Марьяна АНТОНОВИЧ • Специально для «Юридической практики»

Зачастую в арбитражных разбирательствах одна из сторон располагает большим доступом к информации, относящейся к делу, нежели другая сторона. При этом сторона, обладающая меньшим количеством информации (вследствие, например, передачи бизнеса вместе со всеми сопровождающими документами, большего вовлечения одного из экс-партнеров в управление бизнесом, мошеннических действий другой стороны и т.п.), может выступать как в качестве истца, так и в качестве ответчика.

Проинформирован — вооружен

В странах континентальной системы права, в том числе в Украине, бремя доказывания лежит на истце и/или стороне, подающей встречный иск, обязывая их доказывать свои требования самостоятельно. В связи с этим истребование документов у другой стороны возможно только в исключительных случаях.

Несмотря на схожее распределение бремени доказывания, в странах общего права каждая из сторон имеет право обратиться с ходатайством о раскрытии любых документов, имеющих отношение к делу (discovery или disclosure of documents). Раскрытие документов подразумевает предоставление в ответ на ходатайство другой стороны всех необходимых документов (как поддерживающих позицию стороны, так и противоречащих ей) при условии, что оно было удовлетворено трибуналом. Такой подход часто критикуется юристами континентальной системы права как «попытка найти компромат» (fishing expedition). Как бы парадоксально ни выглядело это требования с точки зрения бремени доказывания, именно в этом заключается эффективность раскрытия документов.

Предоставление документов (production of documents) является компромиссом между различными системами права, в том числе между странами континентального и общего права, так как устанавливает разумные пределы раскрытия документов.

Процедура предоставления

В большинстве случаев предоставление документов в международном арбитраже осуществляется на основании Правил Международной ассоциации юристов (IBA) по получению доказательств в международном арбитраже 2010 года (Правила IBA).

Вопреки критике относительно эффективности достигнутого компромисса Правила IBA сохраняют свою популярность и довольно широко используются сторонами и трибуналами в арбитражных разбирательствах, как в части предоставления документов, так и в части получения других доказательств. Другим правилам, к примеру Правилам эффективной организации процесса в международном арбитраже 2018 года (более известным как Пражские правила), все еще предстоит доказать свою эффективность на практике.

Согласно Правилам IBA, каждая сторона обязана предоставить трибуналу и другой стороне все имеющиеся в ее распоряжении документы, на которые она ссылается, а также запрашиваемые другой стороной в ходатайстве о предоставлении документов. Обычно заявление о предоставлении документов подается в форме таблицы Редферна (Redfern Schedule), которая содержит следующее:

— запрос о предоставлении определенной, узкой категории документов;

— пояснения, каким образом запрашиваемые документы относятся к делу и почему являются существенными для его разрешения;

— возражения относительно предоставления соответствующих документов (например, в связи с юридическим запретом или ввиду иной привилегии в силу правовых или этических норм; по соображениям коммерческой или технической конфиденциальности; с целью процессуальной экономии, пропорциональности, справедливости и равенства сторон);

— ответ запрашивающей стороны на полученные возражения;

— решение трибунала.

При правильной формулировке запросов предоставление документов становится уникальной возможностью получить недостающую информацию, усилить свою позицию, уточнить исковые требования, склонить другую сторону к заключению мирового соглашения.

Довольно часто исход арбитража зависит от предоставления или непредоставления стороной одного либо нескольких ключевых документов в ответ на запрос другой стороны. При этом в случае необоснованного отказа в предоставлении документов сторона может подорвать доверие трибунала, а трибунал сделает вывод о том, что такой документ неблагоприятен для интересов этой стороны (draw adverse inference).

Выбор и использование услуг

Если процесс предоставления документов обещает быть достаточно сложным (речь идет о тысячах документов из электронной переписки и других документов за длительный период, хранящихся на разных носителях в нескольких юрисдикциях), рекомендуется привлекать третью независимую организацию, специализирующуюся на сборе, хранении и электронном предоставлении документов. Кроме того, изначально следует тщательно фиксировать процесс сбора документов на случай, если запрашивающая сторона окажется недовольной объемами предоставленных письменных доказательств и обратится к трибуналу с последующими запросами.

Такие организации собирают документы из различных источников по заданным параметрам (к примеру, с компьютеров сотрудников или сервера соответствующего предприятия, по ключевым словам, за определенный период) и загружают их в электронную базу данных.

В свою очередь, юристы, работая в базе данных, окончательно определяют, какие документы соответствуют запросам другой стороны, и распределяют их в зависимости от того, подтверждают ли они позицию клиента или свидетельствуют о правоте другой стороны. Важно, что обе категории документов подлежат предоставлению другой стороне.

Хотя предоставление документов, противоречащих позиции клиента, на первый взгляд может показаться неразумным, в этом случае следует руководствоваться правилом «предупрежден — значит вооружен». Данный подход к предоставлению документов позволяет определить слабые и сильные стороны дела клиента, а также защитить клиента на случай, если запрашивающая сторона имеет в своем распоряжении непредоставленный документ и подаст его трибуналу, подорвав его доверие к клиенту.

Предоставление документов

Предоставление документов возможно и на более ранних стадиях, чем обмен иском и отзывом на иск. Так, в случае, если трибунал сочтет, что без подачи документов, запрашиваемых стороной, рассмотрение дела по сути не представляется возможным (к примеру, ответчик утверждает, что договор, содержащий арбитражную оговорку, и прочие документы, предоставленные истцом в поддержку своих требований, являются поддельными; либо же ответчик отказывается предоставить документы, подтверждающие факт оказания услуг истцу, тем самым исключая возможность проведения экспертизы), он может обязать другую сторону предоставить соответствующие документы отдельно от общей процедуры подачи документов, которая, как правило, проводится на более поздних стадиях арбитражного разбирательства.

Наличие таких полномочий арбитражного трибунала обусловлено арбитражным регламентом и lex arbitri (правом по месту арбитража, если иное не предусмотрено арбитражной оговоркой).

Так, к примеру, Регламент Лондонского международного третейского суда прямо наделяет трибунал правом обязать любую из сторон предоставить любые документы или копии документов, имеющихся в ее владении или распоряжении и, по мнению трибунала, относящихся к делу, на любом этапе арбитражного разбирательства. Если сторона не выполнит приказ трибунала без достаточных оснований, при условии, что место арбитража также находится в Англии, он имеет право вынести безусловный приказ о предоставлении документов (peremptory order). В случае невыполнения такого приказа трибунал вправе распорядиться, что сторона, не исполнившая обязательство, не может в дальнейшем полагаться на непредоставленные документы; сделать вывод о том, что такой документ неблагоприятен для интересов этой стороны; перейти к вынесению арбитражного решения на основании предоставленных документов. Такое нарушение приказа трибунала может иметь и другие негативные последствия, вплоть до вынесения решения местным государственным судом о неуважении к суду (contempt of court) в случае обращения трибунала или одной из сторон с разрешения трибунала в суд.

Таким образом, безусловно, процедура предоставления документов является одной из наиболее важных стадий арбитражного разбирательства. При правильном подходе она позволяет значительно повысить шансы на успех стороны, которая имеет обоснованные требования к другой стороне либо противостоит стороне, действующей недобросовестно, но в связи с отсутствием документов не может надлежащим образом защитить свою позицию.

НОТА Никита — советник МЮФ Kinstellar, г. Киев,

АНТОНОВИЧ Марьяна — юрист МЮФ Kinstellar, г. Киев