Закону Украины, регулирующему процедуры банкротства должника, уже более десяти лет. Любой подобный процесс, как правило, предполагает участие в нем арбитражного управляющего — связующего звена для решения не урегулированных сторонами вопросов экономического, хозяйственного и имущественного характера. И каждый арбитражный управляющий, на мой взгляд, вспомнив возраст юбиляра, невольно попытается проанализировать свою деятельность за этот период, плюсы и минусы в работе, обдумать возможности на будущее.

Итак, цель статьи — поделиться опытом, своим взглядом на ряд негативных и неурегулированных вопросов применения Закона на практике, на проблему защиты прав арбитражных управляющих; ответить на ряд вопросов: почему рейтинг арбитражного управляющего, интерес к его деятельности в последнее время снизился, почему применение на практике некоторых норм Закона сведено к нулю?

Участник процесса или горе-предприниматель?

Что же для нашего арбитражного управляющего приоритетно в первую очередь? По аналогии с трудовым законодательством для него Закон Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (Закон о банкротстве) начинается с основополагающей статьи 31, регулирующей его права и обязанности в производстве дела о банкротстве, определяющей источник финансирования его деятельности и размер оплаты услуг.

Именно через эту трамплинную норму закладываются основы выполнения процессуальных и экономических задач, закрепленных законодателем, возможности качественного выполнения таким лицом всех предусмотренных мероприятий. Другими словами, арбитражный управляющий должен уметь нести ответственность по делу, решать кадровые, финансовые и производственные вопросы. То есть каким объемом горючего заправят заказчики машину, так она и поедет. Найдет ли арбитражный управляющий общий язык с другими участниками процесса, включая и судебный орган? Будет общение административным или основанным на равноправии в порядке положений статьи 42 ХПК Украины? От этого и будут зависеть общие результаты.

К сожалению, такая экономически привлекательная и обнадеживающая процессуальная фигура, как арбитражный управляющий, так и осталась незащищенной, зависимой в полной мере от действующей государственной системы управления, в которой функционирует и рассматриваемый нами Закон. Ведь не секрет, что на протяжении многих лет умышленно подменялось, искажалось и игнорировалось независимое положение арбитражного управляющего в целях снятия ответственности с других его участников — сторон, непосредственно создававших сам конфликт обязательств. Нарушались его законные права по возмещению расходов, оплате предоставленных услуг, рассмотрению ходатайств, связанных с производством по делу о банкротстве. Естественно, в такой ситуации многогранная роль арбитражного управляющего, его отдача в деле снижались.

Даже сейчас, спустя три года, при написании статьи вспоминается выступление одного высокопоставленного чиновника на совещании в облгос­администрации по вопросам улучшения «показателей» нашей деятельности: «Вас, арбитражных управляющих, назначило на эту должность государство. И вы, распорядители имущества, реализаторы и ликвидаторы такого имущества, должны принять все меры по погашению задолженности по заработной плате на своих предприятиях, а если кто-то будет не справляться с этой работой, мы вынуждены будем ставить вопрос о вашем…».

Арбитражный управляющий, являясь субъектом частного исполнительного производства особой формы хозяйственного процесса, предоставляет услуги, правовая природа которых аналогична адвокатским, нотариальным, аудиторским, консультационным. Такие виды услуг объединяет индивидуальная предметная специфика их предоставления, договорная основа выполнения, оплаты, включая расходы, невозможность прогнозирования количества сделок на будущее, отсутствие бизнес-плана, осуществление действий в интересах заказчика.

В законодательстве прослеживаются определенные разграничения статуса арбитражного управляющего: как носителя лицензионных прав отраслевого министерства на занятие деятельностью, так и носителя прав предпринимателя в вопросе выбора вида налого­обложения. Отсюда и две периодические и независимые отчетности: статистическая (административная) перед министерством и отдельная контролирующая по осуществляемому налогообложению.

На главной же части его статуса как носителя процессуальных услуг в лице привлеченного участника (распорядителя имущества должника, управляющего санацией, ликвидатора) первичная часть положения отражается лишь наличием у арбитражного управляющего министерского «мандата» — соответствующей этим полномочиям лицензии. В самом же судебном процессе предпринимательство такого участника ничего не решает: его положение как «бизнесмена» можно смело брать в кавычки, как не влияющее на суть применяемых судебных процедур и возможности их осуществления напрямую другими назначенными лицами или кредиторами.

Законодатель прямо наделил такого «менеджера-управленца» по процессу не предпринимательской на свой страх и риск деятельностью, а правами, характерными для наемного работника: фиксированным минимальным и максимальным размером оплаты его услуг, возможностью создания фонда оплаты, возмещения расходов, выплаты дополнительного вознаграждения (премии), ежемесячной периодичностью оплаты, компенсацией за ее неполучение в срок, возможностью досрочного прекращения полномочий (увольнения), страхования хозяйственной деятельности.

На необходимость защиты своеобразного процессуального состояния такого лица обратили внимание и научные работники. В полной мере можно согласиться с доцентом Одесского национального университета им. И.И. Мечникова, кандидатом юридических наук Абрамовым Н.А., который считает, что «анализировать статус арбитражного управляющего необходимо не через призму признаков ­субъекта предпринимательской деятельности, а через права и обязанности участника хозяйственного процесса. Указание, что арбитражным управляющим может быть назначено физическое лицо — субъект предпринимательской деятельности, означает лишь то, что арбитражным управляющим может быть лицо, сведущее в предпринимательской деятельнос­ти, а не то, что с назначением его арбитражным управляющим он сам становится субъектом предпринимательства (Абрамов Н.А. Хозяйственно-процессуальное право Украины : учебное пособие / Н.А. Абрамов. — Харьков, Одиссей, 2003. — С. 151).

Понимая абсурдность своего «предпринимательского» положения, некоторые арбитражные управляющие пошли своим путем в решении проблемы. Не желая афишировать такое состояние при направлении различного рода официальных запросов, одни обзавелись двумя различными печатями, другие стали заклеивать на них непопулярные слова, третьи изменили свой бланк, четвертые научились ставить печать на слова так, чтобы не все было на ней читаемо. В любом случае выиграли и те и другие: ответы от чиновников из уважения к заявителю стали приходить быстрее.

Закон ни в одной из статей не преду­сматривает расходы из личных средств самого арбитражного управляющего, что и отличает его от хозсубъектов обычного предпринимательства.

Другими словами, если такое лицо все же решило использовать в деле свои личные средства или из семейного бюджета, то можно прямо сказать: цивилизованных ожидаемых результатов при подведении итогов, как правило, можно и не получить! Средства исполнителя, вкладываемые в сам процесс, — это уже нарушение, отражающее его заинтересованность, противоречащее вековым нормам исполнительного производства. Кредитор (взыскатель) — заказчик услуг не должен быть наблюдателем в процессе, тем более в нашем положении.

Вот и получается, что один арбитражный управляющий возместит такие затраты с лихвой по принципу «скупой кредитор платит трижды», и ни одному коммерческому банку такая возвратная прибыль и не снилась, другой к завершению процедуры прозреет, что остался ни с чем и никто ему в возврате «предпринимательских инвестиций» не поможет. Печальная практика на тему: «Вы нам уже не подходите, так как комитет кредиторов решил…» имеется. Почему же арбитражные управляющие, критикуя несовершенство Закона, сами идут на нарушение его норм? Об этом будет сказано ниже.

Отпустите его, он согласен жениться…

Действительно, возникают ситуации, когда Закон и суд не защищают права такого лица, а самостоятельно отстаивать свои интересы в вышестоящих судебных инстанциях становится невыгодным для дальнейшей работы с теми же постоянными участниками. Замкнутый круг: единство и уважение друг к другу напоминают порой поведение персонажей басни Крылова.

Арбитражный управляющий превращается в лицо, не заинтересованное отстаивать свои права в процессе, осознавая вытекающие ­последствия. Выходит, ущемление его прав становится обычной практикой.

Приведу пример. Арбитраж­ный управляющий в лице ­ликвидатора предприятия, получив незначительные средства от продажи стройматериалов, доставшихся от разборки полуразрушенных производственных помещений банкрота, погасил ими текущие хозяйственные и технические расходы по делу, включая и свою оплату услуг за первые четыре месяца полномочий. Другое оставшееся имущество банкрота никакого потребительского спроса для реализации уже не представляло и подлежало естественному списанию.

Изюминкой же обстоятельств настоящего дела было наличие у предприятия большого количества кадровой документации, доставшейся ему от ранее проведенных аграриями реорганизаций. До окончательной сдачи материалов в архив необходимо было не только найти другое помещение для временного их хранения и выдачи бывшим работникам различного рода справок, но и осуществить их доработку специалистами в этой области. Естественно, мероприятия требовали дополнительных непредвиденных расходов. Кредиторы не поддержали просьбу ликвидатора о создании фонда расходов по делу, напомнив о предпринимательском его положении, медлительности процессуальных действий, указав, что вопросами привлечения специалистов надо было заниматься с самого начала. Никакие аргументы в расчет не принимались.

Осознавая полное отсутствие своей вины, ликвидатор обратился в суд с заявлением о поддержке его законных требований и необходимости проведения повторного заседания комитета по этому вопросу. Но и здесь не нашел понимания в решении своих проблем.

Кто в этой ситуации все же победил? Закон? Нет. Победил архив, представители госорганов в составе комитета кредиторов, сохранившие «народные» средства от растраты, и сам банкрот, освободившийся от такого «балласта».

А ликвидатор, осознав свои ошибки, «плохое знание лицензионных условий своей деятельности и законодательства», не желая быть неблагонадежным для дальнейшей работы, все же сдал обновленные материалы, подарив заодно на память архиву пару новых стеллажей и канцелярские товары. Все было осуществлено красиво и по обоюдному согласию… Средства, ранее полученные за услуги, пригодились вовремя…

Приводить примеров из практики можно много. Но при любой ситуации, не накапливая проблем, нужно научиться себя уважать, защищать и отстаивать права своей не простой процессуальной миссии.

С чего начинается коррупция, или Становись по стойке «смирно»

До 2000 года налоговые органы и представить себе не могли, что по новому Закону о банкротстве они займут лидирующее положение заявителя — инициатора производства дел о банкротстве своих должников. Другим же госорганам, возможным кредиторам, такое лидерство во многом облегчало и помогало возбуждать процесс по своим должникам.

Из общего числа заявлений налоговых органов примерно 65—75 % дел приходилось на производства по делам о банкротстве отсутствующих должников — налогоплательщиков.

Получив приоритет инициирующего заявителя-кредитора, налоговые органы автоматически получили и право самостоятельного выбора кандидатур арбитражных управляющих, привлекаемых ими через суд к таким процессам. Это право дало основу для внутренней их сортировки, контроля, проверки на лояльность в возможной поддержке своего кредитора в трудную минуту. При такой ситуации, не имея порой других заказчиков услуг, арбитражные управляющие становились в своей дальнейшей работе полностью зависимыми лицами от гос­органа. Появилась и особая форма принуждения к рассмотрению отдельной категории дел о банкротстве — по «отсутствующим должникам»: не сможешь закрывать неприбыльные в материальном плане дела — не получишь новое с ликвидными активами. А когда будет это новое дело, естественно, не знает никто.

То есть арбитражный управляющий попадает в административную кабалу к кредитору. А какому арбитражному управляющему предлагалось то или иное дело и почему именно оно, оставалось загадкой для других его коллег, надеющихся на то, что их не забывают. Такое принуждение и ожидание не способствовало и добросовестной их конкуренции.

Так, на письменный запрос в адрес местного налогового органа мной был получен своеобразный официальный ответ следующего содержания: интересующая вас информация о критериях привлечения к делам о банкротстве арбитражных управляющих, а также почему одним из них территориально предоставляется больше дел по их количеству и состоянию активов должников, а другим вообще ничего, является у нас конфиденциальной с ограниченным доступом. Другими словами, мне ясно дали понять, что все знать необязательно…

Со временем правила игры меняются: показывать свои знания, заявлять требования и отстаивать права становится невыгодным делом. Видимо, такая атмосфера создавшихся отношений, реального бытия стала характеризовать институт арбитражных управляющих, в какой-то степени еще далеко не организованный, определенно замкнутый в защите своих прав, хаотичный по сравнению с тем же устойчивым адвокатским или нотариальным корпусом.

Желание авторов ряда публикаций внести в Закон прямую обязанность назначения арбитражных управляющих по делам исключительно хозяйственным судом, конечно же, иллюзия. Сообщать о деле всем или определенным лицам для их согласия технически и по времени невыполнимо. Такое право в принципе суду и так предоставлено для ограничения злоупотреблений сторон в выборе определенной кандидатуры. Суд, естественно, должен уметь определять, кто из арбитражных управляющих более качественно выполнит полномочия по конкретному делу как незаинтересованное лицо. Но так бывает не всегда.

Органы государственной налоговой службы явно будут против внесения такой четкой формулировки в Закон, сочтя ее отходом от процессуальной демократии: кто же будет тогда «закрывать» отсутствующих субъектов банкротства на местах. Этого они не допустят: их устраивает все как есть в нынешней практике и контроле. Думаю, приведенная ниже фраза красноречиво демонстрирует отношение такого участника к любым изменениям Закона и уважение к его нормам: «Причем тут ваша вторая редакция статьи 52 Закона о банкротстве? Работайте себе по первой. Ликвидатором по делу мы не будем, нам не разрешают, а с судом мы и сами разберемся».

И действительно, вопрос «Почему и по каким причинам заявитель при большом штате служащих с высшим образованием, налаженной системой контроля и управления, постоянно отказывается от самостоятельного выполнения дел по отсутствующим должникам, перекладывая все расходы на «давших согласие» арбитражных управляющих?» стал в процессе не актуальным. Не нарушает ли постоянный отказ кредитора чьи-либо права, нет ли здесь принуждения? Как быть с основаниями пункта 3 статьи 52 Закона о банкротстве? К сожалению, все это на руку заявителю, отлично понимающему цену таких «соглашений». Что имеем, тому и радуемся…

Если сторона не хочет мира

Должен ли арбитражный управляющий как участник заключать договор об оказании процессуальных услуг с их заказчиком? Да, должен. Об этом говорит сам Закон. Радикальные изменения в интересах защиты прав арбитражного управляющего на этапе любой процедуры нашли свое отражение в статье 31 Закона Украины о банкротстве в редакции Закона Украины от 7 марта 2002 года.

Согласно абзацу 2 пункта 10 данной нормы, назначенному по делу арбитражному управляющему ежемесячную оплату услуг осуществляет в максимальном размере их заказчик (кредитор или должник), выступивший инициатором возбуждения процесса, до дня первого заседания комитета кредиторов, на котором будет решаться дальнейший источник их оплаты. Такое соглашение об оказании услуг с размером оплаты может быть оформлено между участником и стороной в порядке обмена письмами или составлением одного совместного документа. Договор необходим не только бухгалтерии заказчика для исполнения, он должен быть в дальнейшем направлен и в суд с отчетом об оплате услуг и понесенных расходов после утверждения комитетом кредиторов. Такой документ подлежит окончательному утверждению судом, определение которого может быть еще и обжаловано (пункт 14 статьи 31 Закона). Лишить участников права обжалования принятых актов суд не вправе. Вот почему решение всех вопросов носит последовательный характер: не будет соглашения на услуги — не будет и обязанности подготовки стороной процесса своего отчета. Не будет отчета — не будет и решений комитета кредиторов и суда. Не будет решения суда — не будет и правовых оснований для его обжалования.

Таковы правовые реалии процессуального законодательства по делу.

Если абзац 2 пункта 10 статьи 31 Закона о банкротстве — это все же норма прямого обязывающего действия для инициатора процесса, то с привлечением к делу арбитражного управляющего суд в определении должен обязать и заявителя в установленный срок предоставить ему для контроля заключенное с исполнителем соглашение об оказании услуг. А будет ли создан комитет кредиторов для утверждения такого договора или в деле всего один заявитель — кредитор, покажет сам процесс. Но и здесь у нас как всегда проблемы: не нравилась в свое время статья 27 Закона, теперь не подходит и 31 в интересах защиты прав такого участника.

Вызывает интерес применение вышеуказанной нормы на практике и судебные решения по этому вопросу. Так, одно и то же требование арбитражного управляющего — распорядителя имущества по делу о необходимости заключения договора об оказании услуг, их оплате рассматривалось три раза местным хозяйственным судом и столько же апелляционной инстанцией. Излагались следующие выводы: согласно одному решению, такие требования лица подлежат удовлетворению, согласно другому, их рассмотрение — это отдельное исковое производство вне дела о банкротстве, согласно третьему, такая хозяйственная деятельность лица, привлеченного к процессу, является предпринимательской, основанной на собственном риске.

ВХСУ, рассмотрев материалы дела № Б24/74-09(Б15/8/02), в своем постановлении от 24 марта 2010 года указал, что суды первой и апелляционной инстанции безосновательно отклонили ходатайства арбитражного управляющего, рассмотрение требований которого о защите прав на оплату услуг должно осуществляться в пределах данного дела о банкротстве, постановив передать материалы на новое рассмотрение по правилам статьи 88 ХПК Украины.

Впереди принятие четвертого решения местного хозяйственного суда о правах распорядителя имущества на оплату труда. Процесс противоборства по делу продолжается.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что только при достижении единства в защите своих прав, повышении правовой культуры и ответственности всех участников процесса можно будет говорить в дальнейшем о состоятельности института арбитражных управляющих в нашей непростой экономической жизни. Рано или поздно каждый арбитражный управляющий и другие участники придут к цивилизованным правилам игры в процессе, что будет только способствовать улучшению отношений в их деятельности. Ведь процесс банкротства — это не только экономика, политика, право, это еще и наше с вами поведение и уважение друг к другу.

ШМАЛЬ Владимир — арбитраж­ный управляющий, г. Никополь, Днепропет­ров­ская обл.