При осуществлении международных и внутренних сделок с участием иностранных сторон у юриста возникают особые проблемы, причем такие сделки связаны и с повышенными рисками недобросовестных действий юристов. Это особенно справедливо, когда речь идет о сделках с участием сторон, представляющих страны, в которых отсутствуют хорошо отлаженные правовые нормы. Сложности заключаются не только в возможных затруднениях в определении правильных ответов на юридические вопросы, но и в том, что реальная практика часто отклоняется от официальных норм.

Обычно, нанимая юриста или юридическую фирму для решения международного вопроса, клиент не просто просит подготовить определенные документы или найти точное описание четких положений законодательства той или иной страны. Он, скорее, хочет получить практические рекомендации о порядке достижения конкретных целей в незнакомой среде. Юриста выбирают с учетом его суждений, знаний и опыта в данном вопросе. Он действует как советник по стране или региону, понимающий вопросы политики, экономики и социологии. В этих обстоятельствах юрист выполняет роль адвоката, но с более широкими по сравнению с традиционными функциями. Неудивительно, что клиенту может понадобиться мнение юриста относительно политического и хозяйственного риска при осуществлении сделки либо оценка надежности сторон, с которыми работает клиент.

Этот вывод соответствует правилу 2.1 Правил профессионального поведения советника Американской ассоциации юристов. Оно гласит: «Представляя клиента, юрист высказывает независимое профессиональное мнение и дает объективные рекомендации. Предоставляя рекомендации, юрист может ссылаться не только на закон, но и на моральные, экономические, социальные и политические факторы, которые могут иметь отношение к ситуации клиента». Комментарий к этому правилу содержит соответствующие примеры порядка применения этого правила. Учитывая то, что клиент полагается на юриста, к его поведению могут предъявляться более высокие требования относительно осторожности.

Влияние экономической глобализации на оказание юридических услуг

По данным Всемирной организации торговли, с 1973 по 1999 годы объем международной торговли товарами вырос с 578 млрд до 5473 млрд долларов США. По данным Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию, начиная с 70-х годов прошлого века объем мировых иностранных прямых инвестиций увеличился в семь раз и в 1999 году достиг 865 млрд долларов США. Кроме того, за последние годы значительно увеличился и объем оказания международных услуг.

Такое увеличение объема международных сделок способствовало повышению спроса на юридические услуги и почти наверняка увеличению числа ошибок, допущенных юристами в процессе удовлетворения этого спроса, хотя в опубликованных данных прослеживается тенденция к сокрытию таких фактов. Но, несмотря на глобализацию мировой экономики, достижению коммерческого успеха часто препятствует недостаток юристов и предпринимателей, хорошо понимающих специфику деятельности в той или иной стране.

Этот вопрос можно проанализировать на примере одного крупного недавно рассматривавшегося дела. Отсутствие у внешних юристов (и других советников) достаточных практических знаний политической, экономической и правовой ситуации в Турции, возможно, повлияло на размер начальных убытков компаний «Моторола» и «Нокиа», превысивший 2,7 млрд долларов США, в результате сделок с компанией Telsim Mobil Telekomuni­kayson Hizmetleri A.S. (Telsim) и членами семейства Узан, которые, по имеющимся сообщениям, являются частью организованного преступного синдиката.

Как было с легким сарказмом отмечено в журнале «Economist», «два крупнейших мировых производителя мобильных телефонов, возможно, сожалеют о том, что выбрали делового партнера в Турции, не позвонив перед этим в ряд других организаций по вопросу поиска партнера». Учитывая то, что отношения истцов с Tel­sim начались в 1997 году и включали в себя подготовку юристами многих лицензионных и кредитных соглашений, договоров купли-продажи и других документов для двух телекоммуникационных компаний, возникает вопрос, не рассматривали ли юристы слишком узко свою роль в многочисленных отдельных сделках в течение ряда лет (т.е. не высказывали свое мнение о ситуации, а просто занимались подготовкой документов). В итоге американский Окружной суд Южного района Нью-Йорка вынес решение о выплате компаниям «Моторола» и «Нокиа» сумм компенсации и штрафных санкций за нанесение ущерба в размере свыше 5,7 млрд долларов США («Моторола» против Кемеля Узана (Kemel Uzan), 274 F. Supp.2d 481 (S.D.N.Y. 2003 год)).

К счастью для компаний «Моторола» и «Нокиа», у ответчиков есть некоторые доступные активы. Однако еще не ясно, какая денежная сумма будет фактически получена компаниями. Если взыскание этих сумм окажется невозможным, начнут ли они искать другие небрежно действующие стороны, чтобы компенсировать свои убытки?

Основным опубликованным источником по искам о недобросовестных действиях юристов является исследование, проведенное Американской ассоциацией юристов. Эти данные были получены от компаний — членов Национальной ассоциации страховых компаний, связанных с Ассоциацией юристов (NABRICO), а также некоторых других поставщиков услуг страхования. Учитывая то, что данные получены от небольшой группы лиц, в которую не вошли многие известные международные поставщики услуг, трудно сказать, насколько они показательны.

По результатам этого исследования, около 11 % исков о недобросовестных действиях юристов (2042) в период с 1990 по 1995 годы касались хозяйственных сделок/хозяйственного права. Лишь 0,08 % рассмотренных в исследовании исков о недобросовестных действиях юристов (16) относились к категории международного права, которое, согласно определению, охватывает «все аспекты отношений между государствами, международные хозяйственные сделки, международное налогообложение, таможенное и торговое право, зарубежное и сравнительное право». Однако в ходе исследования опрашиваемому лицу не разрешали включать иск в более чем одной категории. Таким образом, показатель «международного» фактора в недобросовестных действиях юристов оказался явно заниженным, поскольку многие иски, скорее всего, были отнесены к категории хозяйственных сделок/хозяйственного права.

По данным исследования Американской ассоциации юристов, процент исков о недобросовестных действиях юристов в категории хозяйственных сделок/хозяйственного права увеличился в период с 1990 по 1995 годы на 7,62 % по сравнению с периодом с 1983 по 1985 годы. Сравнительные показатели роста по так называемым искам категории международного права составили лишь 0,04 %. Такие данные удивляют, поскольку степень сложности международной торговли более высокая. Учитывая ограниченное число опрошенных компаний и некоторые методологические ограничения самого исследования, вероятнее всего, они не отражают реального положения дел.

Кроме того, низкий показатель исков о международных недобросовестных действиях юристов можно объяснить рядом важных факторов. Во-первых, клиенты, возможно, полагают, что они рискуют, осуществляя свою деятельность за рубежом. Во-вторых, они менее уверены в том, что могут успешно обращаться с иском против американского юриста по международному вопросу в связи с действиями своего собственного персонала.

Общий показатель международных недобросовестных действий юристов сложно определить еще и по той причине, что эти споры часто решаются в третейском суде. А страховщики, осуществляющие страхование от недобросовестных действий, рассматривают как конфиденциальную информацию данные о количестве и суммах их исков, а также о формулах, используемых для определения размеров страховых премий.

Как показывает наш личный опыт, количество исков о международных недобросовестных действиях юристов весьма велико и, вероятно, будет расти. В настоящее время или в ближайшем будущем многим юристам-международникам еще придется столкнуться с тем, что они не застрахованы от исков о недобросовестных действиях (многие уже столкнулись с этим). Ниже рассмотрим некоторые факторы, подтверждающие следующий вывод:

— в последние годы отмечается резкое увеличение как числа американских юридических фирм, открывающих дочерние фирмы или филиалы либо устанавливающих официальные отношения с местными филиалами за границей. При этом у клиентов будут вырабатываться более высокие требования к результатам и тщательности работы юристов таких юридических фирм;

— по мере формирования законодательства и институтов в странах, осуществляющих (часто с помощью зарубежных организаций по оказанию помощи или многонациональных организаций) переход от централизованной и плановой экономики к рыночной, у клиентов будет возможность лучше оценить работу юридических фирм;

— менее дорогостоящие местные юристы (многие из которых прошли подготовку в западных юридических фирмах или получили юридическое образование в американских учебных заведениях) создают свои собственные юридические фирмы. По мере накопления у них знаний и опыта для совершенствования обслуживания клиентов из развитых стран, юрисконсульты известных корпораций, вероятно, с еще большим желанием будут нанимать их для выполнения работ. В то же время это позволит местным юридическим фирмам обращать внимание своих клиентов на якобы существующие недостатки в работе, выполненной более известными юридическими фирмами.

В прошлом западная корпорация, возможно, не решалась подавать иск против крупной юридической фирмы, услугами которой она пользовалась в России, поскольку воспользоваться услугами этой юридической фирмы могла также в Японии, Франции и Германии. Сегодня у этой же корпорации есть возможность использовать разные юридические фирмы в разных странах либо прекратить отношения с юридической фирмой, оказавшей не отвечающие требованиям или слишком дорогие услуги.

Небольшие юридические фирмы часто не хотят обращаться за необходимыми консультациями специалистов

Большинство американских юристов работают в малых или средних фирмах. Многие не хотят обращаться с вопросами в крупные юридические фирмы с практическим опытом международной деятельности из опасения навсегда потерять клиента. Хотя такие юристы могут работать вместе с местным иностранным юрисконсультом, они вряд ли устанавливают необходимые личные и профессиональные отношения. Кроме этого, в случаях, когда местные юристы способны предоставлять весь спектр сложных юридических услуг, американскому юристу можно опасаться того, что он может быть отстранен от участия в процессе работы над вопросом, в частности, в том случае, когда зарубежное законодательство и документы составлены на незнакомом языке.

У юристов зачастую отсутствуют знания и опыт в отношении многих стран, в которых клиенты осуществляют свою деятельность

В Соединенных Штатах, прежде всего, существует система общего права, хотя международные соглашения, законы и нормативно-правовые акты играют важную роль в определении содержания американского права. За исключением большинства англоязычных стран, в основном в мире действует система континентального права (например, во Франции, Германии, Японии, Испании), где закон систематично кодифицируется в различные кодексы (например, Гражданский, Административный, Трудовой и т.д.). Несмотря на наличие во многих регионах свободы заключения договора, в других регионах гражданские кодексы (и аналогичные законы) устанавливают преимущественные правила, которые не могут быть отменены частным соглашением. Кроме этого существуют разные методы в отношении простоты проникновения за корпоративную завесу. Таким образом, использование предприятий специального назначения из соображений налогообложения может привести к непредвиденным последствиям.

Новички в мире международной торговли в большей степени полагаются на рекомендации юриста. В то же время юристы часто не желают повышать уровень своей собственной подготовки перед консультированием клиента из опасения потратить слишком много времени, которое не может быть учтено в счете. Точно так же неискушенные потребители юридических услуг и лица с ограниченным бюджетом часто отказываются сообщать юристу информацию, касающуюся той или иной сделки, из опасения формирования счета на крупную сумму.

Это можно назвать практикой американского права в зарубежной стране. Откровенно говоря, она вызывает существенные проблемы, в том числе напряженность в отношениях с коллегами, и может привести к наличию договоров, которые не могут быть выполнены законным образом в силу требований зарубежных нормативно-правовых актов. Эта ситуация может также привести к наличию невыполнимых в зарубежных судах договоров.

Международные недобросовестные действия юристов — это больше чем пропущенные сроки

В период с 1983 по 1985 годы Американской ассоциацией юристов было установлено, что самая большая категория исков о недобросовестных действиях была связана с якобы имевшим место несоблюдением календарных сроков (т.е. пропущенными сроками). Однако по данным более позднего исследования (с 1990 по 1995 годы), основной причиной исков о недобросовестных действиях было «незнание или неприменение закона». Поскольку большинство таких дел о «незнании» касались американского законодательства, в случаях, касающихся зарубежного законодательства и зарубежной практики, риск недобросовестных действий возрастает. Хотя использованные в исследовании крупные категории имеют ограниченное значение, представляется, что по мере расширения объема законодательства, которое необходимо знать (например, в процессе осуществления деятельности за рубежом), способность выяснять его положения и применять его должным образом уменьшается.

Не следует забывать и о человеческом факторе в вопросе международных недобросовестных действий. С ним нелегко справиться, действуя на большом расстоянии. Часто старшим юристам не хватает языковых навыков для того, чтобы должным образом оказывать юридические услуги клиентам. Юристы-иностранцы становятся все более зависимыми от суждений младших, менее опытных местных юристов. Хотя многие фирмы осуществляют успешную подготовку и адаптацию местных юристов, это происходит не всегда. Использование юристов-иностранцев часто является особой проблемой для американских юридических фирм. Если обычно легко найти квалифицированные кадры для проживания и работы в Берлине, Гонконге, Лондоне и Париже, то сложности возникают в отношении местностей с низким уровнем жизни, ограниченным количеством западных товаров и отсутствием хорошего медицинского обслуживания. В результате наблюдается высокий уровень текучести среди юристов-иностранцев. Эти факторы способствовали тому, что американские фирмы опрометчиво полагаются на местных юристов в других, менее развитых странах.

Юристы (особенно партнеры), фирмы которых имеют офисы за границей, должны тщательно проверять качество работы, выполняемой для клиентов. Иначе они будут нести непосредственную ответственность за недобросовестные действия, когда будут выдвинуты предположения об отсутствии контроля или адекватного механизма, позволяющего другим юристам четко сформулировать свою озабоченность неудовлетворительным уровнем решения конкретных вопросов. Даже внутри страны крупные юридические фирмы назначают юрисконсульта ввиду возможной ответственности в связи с их внутренней американской деятельностью, хотя практически вероятность ошибок в международной сфере намного выше. Часто юристы, склонные к «ябедничеству», видя, что руководство фирмы не реагирует на их сигналы, обычно перестают выражать свое мнение и в конечном счете могут уволиться с работы. В результате штат и контролирующее звено заграничного офиса будут укомплектованы юристами, менее чувствительными к потенциальным рискам недобросовестных действий со стороны юристов или требованиям профессионального поведения.

Будущие риски для системы страхования

Человеку свойственно полагать, что прошлое — это пролог. Однако количество исков о международных недобросовестных действиях юристов, очевидно, значительно возрастет. Все чаще в странах, находящихся на этапе экономических преобразований, разрабатывается законодательство, содержащее нормативные положения, подлежащие обязательному соблюдению.

Многие юридические фирмы желают защитить себя от ответственности путем создания за рубежом дочерних предприятий, принадлежащих им полностью или в большей части. Однако во многих случаях такие шаги не дают желаемого результата. Несмотря на создание зарубежного дочернего предприятия, по решению судей и арбитров ответственность может быть возложена на материнское предприятие, поскольку оно предоставляло персонал для работы по соответствующему вопросу в дочернем предприятии, решало те или иные вопросы дела в своем собственном офисе (например, вопросы связи с клиентом и выставления счетов) и, как и дочернее предприятие, не соблюдало в строгом порядке корпоративные формальности (проведение необходимых встреч, создание необходимых органов управления и т.д.).

Количество случаев, когда клиент воздерживается от подачи иска о недобросовестных действиях против своего внешнего юрисконсульта в связи с тем, что эта юридическая фирма обслуживает его и в других странах, уменьшается по ряду причин. По мере совершенствования законодательства в зарубежных странах у клиентов чаще появляется возможность иметь в своем распоряжении стандарты, в соответствии с которыми они оценивают работу юриста или юридической фирмы. Хотя личные отношения будут и впредь удерживать некоторые корпорации от подачи иска о недобросовестных действиях юристов, возникающего в связи с ее международной коммерческой деятельностью, учитывая то новое внимание, которое сегодня уделяется корпоративной этике, более высокую активность советов директоров, их готовность смиряться с оказанием некачественных услуг должна уменьшаться. Юристы, юридические фирмы и их страховщики должны реагировать на эти тенденции, иначе они столкнутся с растущим числом случаев недобросовестных действий.

На первый взгляд, менеджеры по вопросам корпоративных рисков могут рассматривать внешнего юрисконсульта в качестве потенциального «глубокого кармана» в случаях, когда имеют место убытки от сделок с иностранными контрагентами либо в результате неудачных прямых инвестиций за рубежом. Менеджеры по вопросам рисков и юристы компаний должны исследовать роль работников компании в неудавшихся операциях. Корпорация столкнется с серьезными проблемами, если ею будут уволены лица, которые могут в будущем быть свидетелями в судебных процессах. Поэтому менеджеры по вопросам корпоративных рисков и юрисконсульты должны изучить в договорах с юридическими фирмами об оказании услуг (если они есть) пункты о решении споров, чтобы выяснить порядок решения вопросов и определить целесообразность судебного разбирательства в случае подачи исков в странах, в которых суд принимает во внимание небрежность истца. Кроме этого, необходимо также учитывать еще один фактор — захочет ли конкретный американский суд принять спор к рассмотрению, в частности, если зарубежное законодательство играет важную роль и/или многие из потенциальных свидетелей (и доказательств) находятся за границей. Мнения судей часто будут разными. Эти действительно сложные вопросы должны быть учтены.

Международные сделки и прямые иностранные инвестиции часто связаны с большими денежными суммами. Зачастую на их осуществление уходят годы. Страховые компании должны чрезвычайно осторожно подходить к оценке способности той или иной юридической фирмы оказать помощь клиентам в международных вопросах. Они должны быть уверены в том, что тщательность работы юридической фирмы не ухудшится в случае ухода ключевого персонала. Поэтому страховщики должны обеспечить наличие процедур, максимально ограничивающих риски, возникающие в связи с текучестью кадров. В свете растущих требований клиентов в отношении юридических фирм страховщикам придется взять на себя более активную, чем когда-либо прежде, роль в изучении своих страхователей.