Как известно, стороны договора с участием иностранного элемента могут выбрать применимое право, которое и будет регулировать их отношения по договору и применяться к разрешению споров. Ни для кого не секрет, что в сделках по слиянию и поглощению (M&A) наиболее распространенным выбором является право Англии и Уэльса, которое и сегодня продолжает удерживать свои лидирующие позиции. Объясняется этот факт просто — именно английское право является одновременно нейтральным и максимально гибким, что позволяет подготовить договор с учетом интересов обеих сторон и специфики сделки.

Безусловно, украинские юристы, работающие в сфере M&A, постоянно сталкиваются с разработкой различных документов для сделки именно по праву Англии и Уэльса, которое, конечно, существенно отличается от права Украины. Нередко случается, что из-за недостатка опыта либо соответствующих знаний украинского юриста те или иные положения договора, составленного по английскому праву, потом не могут быть применены на практике. В этой статье мы рассмотрим несколько ключевых моментов и попробуем разобраться, на что же нужно обращать внимание при составлении договора M&A по праву Англии и Уэльса.

Штрафные санкции

Когда речь идет об обеспечении исполнения обязательств по договору и ответственности при составлении договора по праву Украины, стороны очень любят указывать в договоре всевозможные штрафные санкции. В отличие от украинской в английской правовой системе концепция штрафа имеет заведомо негативную окраску, так как любые выплаты по договору вследствие каких-то нарушений должны осуществлять не карательную (как у нас), а восстанавливающую/компенсирующую функцию. Поэтому все наши, пусть даже согласованные сторонами, договорные положения о штрафах будут неприменимы. Вместо этого английское право использует концепцию заранее согласованных убытков (liquidated damages) — это по сути согласованная сторонами сумма, которая подлежит уплате в случае нарушения стороной своего обязательства либо наступления предусмотренных в договоре событий. В этом контексте возникает вопрос: насколько должна эта сумма соответствовать реально понесенным убыткам? Или можно указать в договоре любую цифру с оговоркой, что это сумма заранее согласованных убытков, и ее можно потом стребовать с нарушившей стороны? Для того чтобы отстоять свое право на получение суммы согласованных убытков, обычно требуется наличие правдивой предварительной оценки убытков, а положения о возмещении убытков должны иметь экономическое обоснование. С учетом сравнительно недавней практики в сумму заранее согласованных убытков можно включать и убытки, которые сложно оценить в денежном выражении и сумму которых невозможно четко обосновать экономически. Речь может идти, например, о нарушении обязательств относительно неконкуренции, репутационных рисках и т.д. (в связи с этим рекомендуем коллегам ознакомиться с решением Верховного суда Великобритании по делу «Сavendish Square Holdings BV v Tatal El Makdessi»).

Гарантии

В праве Англии и Уэльса существуют понятия «заверения» (representations), «гарантии» (warranties) и «гарантии (обязательства) компенсации» (indemnities). Не будет останавливаться на заверениях, а обратим внимание именно на warranties и indemnities, которые весьма часто путают. Итак, чем же отличаются эти понятия? Главное отличие заключается в самой правовой природе указанных понятий и последствий, связанных с их нарушением/наступлением. Так, гарантия (warranty) — это заверение стороны в отношении определенных обстоятельств, нарушение которых влечет за собой компенсацию убытков. При этом обязательным является наличие связи между нарушением и понесенными убытками (что должна еще доказать пострадавшая сторона). Компенсация выплачивается на основании решения арбитража. Что касается гарантий либо обязательств относительно компенсации (indemnities), то уже из названия следует, что речь идет о компенсации убытков в случае наступления обстоятельств, указанных в договоре. И в данном случае компенсация выплачивается вне зависимости от наличия решения арбитража и вины (например, в случае проигрыша целевой компанией какого-то дела в суде либо налоговых доначислений). И вот здесь стоит вспомнить о проведении тщательной юридической проверки перед покупкой объекта, которая должна выявить основные «болевые точки», что и будет служить основанием для внесения конкретных гарантий (обязательств) компенсации в договор. Существует еще ряд особенностей в отношении гарантий, в частности, касающихся обязанности уменьшения суммы убытков, раскрытия информации/обстоятельств и т.д., которые также следует принимать во внимание при подготовке договора.

Форс-мажор

Кроме штрафов украинские юристы «очень любят» и положения о форс-мажоре. При составлении договора по праву Англии и Уэльса следует помнить о том, что концепции форс-мажора в английской правовой системе не существует (есть несколько похожая концепция фрустрации (frustration). Ответ на вопрос «А что же делать, когда нельзя, но очень хочется?» прост: можно включить такие положения в договор, но с оговоркой, что все, связанное с вопросами форс-мажора, регулируется нормами права, где такая концепция существует.

Что не так?

Конечно, право Англии и Уэльса имеет и ряд других особенностей, касающихся момента заключения договора, выбора формы (agreement/deed), выбора места разрешения споров, которые просто физически нельзя осветить в одной статье. И неудивительно, что украинские юристы, работая с иностранным правом, допускают те или иные ошибки. Как ни странно, одной из самых типичных ошибок является некорректное наименование применимого права — английское право, право Великобритании, право Англии и т.д., в то время как единственным правильным вариантом для официальных документов является право Англии и Уэльса.

Второй очень распространенной ошибкой является неопределенность понятий. Наиболее ярко это проявляется при использовании оценочных понятий без определения их смысла. Так, не рекомендуем использовать в договоре слова и выражения вроде «значительный/незначительный» и т.п. без пояснения того, что вы в них закладываете в каждом конкретном случае.

Также очень важным является вопрос унификации применяемой терминологии. Использование разных терминов для одного и того же понятия приводит только к путанице и усложняет выполнение договора.

Безусловно, право Англии и Уэльса является непростым для понимания, особенно в контексте правоприменения. В связи с этим при составлении договора по праву Англии и Уэльса (а равно как и по какому-либо другому праву) рекомендуем по возможности советоваться с местными коллегами хотя бы по самым ключевым вопросам. Это позволит минимизировать возможные риски и, соответственно, сэкономить финансовые и временные ресурсы, ведь судебное/арбитражное разбирательство обойдется в конечном итоге гораздо дороже.

ГРИЩЕНКО Анна — руководитель практики слияний и поглощений/антимонопольного права Pavlenko Legal Group, г. Киев

Комментарий

Безукоризненная репутация

Евгений ЯЦЕНКО,

адвокат OSTIN LAW FIRM

Хотелось бы начать с недостатков. Первый, и самый явный, —  это «цена» выбора такого права. Если, к примеру, происходит слияние двух украинских субъектов хозяйствования, то им, естественно, необходимо искусственно внедрить иностранный элемент в корпоративное управление субъектом хозяйствования посредством корпоративной реструктуризации (создание, к примеру, холдинговой компании в иностранной юрисдикции) для получения возможности использовать иностранное право, что стоит довольно дорого. Второй минус более глобальный —  разящие отличия между украинской и правовой системой. К примеру, английское право не признает институт штрафов, что для нашей правовой обыденности считается нормальным.

Что касается плюсов, то они абсолютно очевидны: несравнимо большая гибкость и диспозитивность, возможность максимально расширить круг договоренностей, наличие уникальных корпоративно-правовых институтов, безукоризненная репутация английских судов и арбитражей и т.д.