Уже прошло больше года с тех пор, как в украинском законодательстве появилось новшество в виде счетов условного хранения — эскроу. При этом в большинстве стран механизм эскроу функционирует давно и достаточно успешно. Для украинских юристов такой механизм также не стал новинкой, поскольку большинство крупных сделок слияния и поглощения (M&A) проводились с участием иностранных элементов, и, соответственно, была возможность использовать этот механизм в других юрисдикциях. В данной статье мы хотели бы более детально рассмотреть, как же эскроу проявил себя в Украине.

Прежде всего необходимо обозначить, что понятие «эскроу» означает в Украине и как этот механизм появился. Так, появлению эскроу предшествовали другие инициативы, способствующие повышению уровня корпоративного управления акционерных обществ, а именно — процедур squeeze out.

В Гражданском кодексе (ГК) Украины определено, что по договору условного хранения (эскроу) банк обязуется зачислить денежные средства на счет эскроу и перечислить такие средства лицам, указанным владельцем счета, или вернуть их владельцу при наступлении оснований, предусмотренных договором счета эскроу.

Говоря более простым языком, фактически это счет, на котором одна сторона размещает деньги, и банк перечисляет их другой стороне в случае выполнения условий, предусмотренных договором (к примеру, при условии предоставления документов или осуществления определенных действий). Если такие условия не выполняются, банк возвращает деньги собственнику счета.

В западных странах эскроу-агентами могут выступать, например, адвокаты или нотариусы. Здесь важно обратить внимание на то, что в Украине это может быть только банк. В какой-то степени данное ограничение в отношении круга эскроу-агентов способно привести к проблемам.

Несмотря на то что параграф 2 главы 72 ГК Украины оставляет достаточно высокую степень свободы для сторон договора эскроу, в наших реалиях существует ряд проблем, которые связаны в первую очередь с разной трактовкой законодательства и сравнительно небольшим периодом применения таких норм (поскольку Национальный банк Украины (НБУ) урегулировал вопросы, связанные с эскроу-счетами, только под конец 2017 года). При этом стоит отметить, что ряд прогрессивных банков начали открывать счета эскроу достаточно давно, без ожидания специального регулирования. Ниже мы постараемся проанализировать ключевые вопросы эскроу-счетов в Украине.

Ограниченность

Законодательством установлен исключительный перечень видов операций, которые могут проводиться с использованием эскроу-счета. Стоит отметить, что нормы ГК Украины в полной мере покрывают правовую природу эскроу, и фактически такой счет может быть использован для разных целей, таких как приобретение акций, корпоративных прав, недвижимости и т.д. Сначала НБУ считал, что использование эскроу-счета возможно только в процедуре squeeze out, но на данный момент регулятор уже более лоялен к таким счетам, и они могут быть использованы для других операций (например, для покупки недвижимости или автомобилей).

Но поскольку банковская деятельность в Украине серьезно зарегулирована, можно говорить о том, что сегодня не все банки готовы открывать эскроу-счета для целей, не связанных с процедурой squeeze out, что, безусловно, влияет на рынок и ценообразование относительно таких услуг.

Отдельно стоит упомянуть применение эскроу-счета при продаже акций. В Украине существует принцип «поставка ценных бумаг против оплаты». Данный принцип позволяет надлежащим образом гарантировать исполнение сторонами обязательств по классическому договору купли-продажи акций, поскольку все расчеты производятся в рамках клиринга третьим лицом независимо от воли сторон договора.

При этом следует отметить, что эскроу-договор дает возможность реализации более сложных сделок с акциями, предусматривающих отлагательные условия, необходимость предоставления документов или выполнения каких-либо других действий по договоренности сторон. В таком случае механизм эскроу позволяет надлежащим образом гарантировать исполнение обязательств сторонами, а следовательно, не стоит пренебрегать возможностью использования такого механизма в сделках с акциями.

Арестовать нельзя отпустить

С арестом средств на таких счетах ситуация достаточно интересная. Законодательством предусмотрен запрет на наложение ареста на денежные средства, размещенные на эскроу-счете. Данная норма является достаточно логичной, ведь она фактически защищает стороны и гарантирует исполнение обязательств. Но на практике все может быть несколько иначе. Так, счет эскроу, по международной классификации, на данный момент открывается как «текущий» с кодом 2600, а это значит, что следователь, подав запрос в налоговую о текущих счетах компании, получит общий перечень счетов, среди которых будет указан и эскроу-счет. После этого следователь подаст соответствующее ходатайство в суд и получит решение, которое после предоставит в банк. А вот банк окажется в сложной ситуации, ведь ему нужно будет сделать выбор: или выполнить нормы законодательства в отношении недопущения наложения ареста на эскроу-счет, или не исполнить решение суда. Ряд банков на словах заверяют, что они не будут исполнять такое решение суда, однако судить о том, что произойдет в такой ситуации на практике, сложно.

Стоимость

Еще одним важным моментом является стоимость эскроу. Банки сегодня не готовы открывать такие счета для обслуживания небольших сделок (например, покупки квартиры), а если и открывают, то стоимость оказывается слишком высокой. При этом, согласно законодательству, эскроу-агентом может выступать только банк, следовательно, для мелких сделок такой инструмент реализовать достаточно сложно и придется искать альтернативы для обеспечения интересов сторон.

В заключение стоит сказать, что, несмотря на все существующие проблемы, данный механизм очень необходим и, очевидно, будет востребован. Со временем на практике будут отработаны механизмы, способные сделать применение эскроу-счетов в Украине более эффективным, а конкурентный рынок банковских услуг позволит расширить сферу их использования.

КУЗЬМЕНКО Артем — старший юрист Eterna Law, г. Киев

Комментарии

Изменить статус

Анастасия ДОБРОЧИНСКАЯ, старший партнер ЮК «Право Гарант»

Ни владелец счета условного хранения, ни бенефициар не имеют права распоряжаться денежными средствами на эскроу-счете, а потому не являются их собственниками до наступления юридических фактов, предусмотренных договором. Возможность использования средств, находящихся на таком счете, для исполнения других обязательств владельца счета, бенефициара или банка, в том числе и в порядке ареста, фактически отсутствует.

Наложение судами, следственными судьями ареста на счет условного хранения противоречит закону, однако такие случаи встречаются на практике.

Считаю, что предоставление эскроу-счетам особого статуса, присвоение отдельной категории и номера (вместо текущего — 2600) сделают невозможным допущение ошибки при определении целевого назначения счета судом, следственным судьей в рамках рассмотрения ходатайства о наложении ареста. А пока рекомендую тщательно прорабатывать условия эскроу-договора при его заключении. Это обеспечит возможность доказать категорию счета при решении вопроса об отмене ареста.

Рискованный счет

Вероника КУРИЛКО, юрист KPMG Law Ukraine

До конца прошлого года возможность открытия и использования эскроу-счетов в Украине не была предусмотрена законодательно, хотя наличие такого механизма, безусловно, положительно влияет на инвестиционный климат в стране. Однако на данный момент существует ряд сложностей его полноценного функционирования.

Несмотря на прямой запрет наложения ареста на средства эскроу-счетов, установленный Гражданским кодексом Украины, специальное банковское законодательство не предусматривает процедуры, условий и особенностей реализации такого запрета на практике. Поэтому существует риск, что в случае вынесения решения суда об аресте средств эскроу-счетов положения Гражданского кодекса учитываться не будут.

Кроме того, могут возникнуть проблемы возврата средств на счет бенефициара, открытый за границей, в связи с ограничениями валютного контроля. В этом случае, вероятнее всего, нерезиденту необходимо будет открывать инвестиционный счет в Украине. Однако в каждом отдельном случае стоит предварительно обратиться в Национальный банк Украины за получением разъяснений для понимания его позиции в данном вопросе.

Первый шаг сделан

Евгений ПОРАДА, управляющий партнер OSTIN LAW FIRM

С 21 декабря 2017 года НБУ легализовал возможность банкам открывать эскроу-счета (счета условного хранения). До этой даты лишь несколько украинских банков на свой страх и риск предлагали подобного рода услуги при проведении сделок слияния и поглощения. Однако такую услугу украинских банков в M&A-сделках нельзя назвать востребованной. Причин несколько: валютные ограничения, формальность банков, дороговизна их услуг, а также длительность переговорного процесса с банками.

Для исключения первой причины законодатель уже сделал первый важный шаг, приняв Закон Украины «О валюте и валютных операциях» (вводится в действие 7 февраля 2019 года). Второго, последнего шага ожидаем от Национального банка Украины, который должен либерализовать свои нормативные акты в связи с новым законом и своим внутренним убеждением относительно того, какие валютные ограничение должны уйти, а какие остаться или
видоизмениться.

Для улучшения ситуации со вторым блоком причин должно пройти время. Когда банки создадут выверенную документальную базу для эскроу-операций и протестируют ее на практике, процесс упростится и удешевится.