Прибывшие в Лондон «евролойеры» почерпнули полезный иностранный опыт

4-5 апреля в Лондоне прошел ­новый, но весьма многообещающий проект «Euro­Lawyer 2008: СНГ — ЕС юридический форум». Судя по итогам мероприятия, можно смело утверждать, что идея собрать в одной аудитории бизнесменов, юристов и представителей государственных органов полностью оправдала ожидания в части глубины представленных докладов и придала особую практическую направленность последующим за ними дискуссиям.

Акцентируя внимание на правовых аспектах сделок слияний и поглощений, углубляясь в технические моменты и блес­тяще расставляя акценты на действительно проблемных вопросах, прибывшие в Лондон «евролойеры» явно почерпнули полезный иностранный опыт.

Для юристов, которые имеют дело с транснациональными сделками, использование права другой страны, в частнос­ти английского, стало уже привычной практикой. И, как позже пояснили докладчики из разных постсоветских юрисдикций, это не случайно.

M&A по-украински

Активизация рынка слияний и поглощений в прошлом году действительно налицо. «Наконец-то на рынке M&A начали происходить интересные вещи», — говорит Владимир Саенко, парт­нер ЮФ «Саенко Харенко». Итак, если брать 2007 год, было зарегистрировано 683 M&A сделки с учас­тием украинских компаний, а общая ­сумма всех сделок составила 14,5 млрд долларов США, что приблизительно в 3 раза больше аналогичного показателя 2006 года. При этом любопытно, что список крупнейших инвесторов возглавляет Кипр, через юрисдикцию которого структурируется достаточно большая доля M&A сделок с участием украинских компаний.

Что интересно: проблемы, возникающие при оформлении сделок по украинскому праву, как, например, недостаточная развитость понятия «гарантии и заверения», привычного для англосаксонской системы права, отсутствие гибкости корпоративного управления, невозможность отказа акционеров/участников ЗАО и ООО от преимущественного права, а также неурегулированность возможности использования опционов, приводят к тому, что зачастую на практике договор купли-продажи акций и акционерное соглашение регулируются английским законодательством, холдинг регистрируется в юрисдикции, позволяющей создание произвольной корпоративной структуры управления и заключения акционерных соглашений, а согласно арбитражной оговорке — арбитраж предусматривается за пределами Украины. Иными словами, сами же недоработки в украинском праве провоцируют отказ от него в процессе проведения обозначенных сделок.

Теперь совершенно очевидно, что изданные не так давно рекомендации Высшего хозяйственного суда Украины от 28 декабря 2007 года, еще не раз подвергнутся критическим замечаниям со стороны отечественных юристов.

Российская «налоговая экономика»

Как отмечает Игорь Басаргин, парт­нер компании Incor Alliance, как и на украинском рынке M&A, основным инвестором в Россию выступает Кипр. Зачастую выведение структуры сделок M&A за рубеж связано с более гибким корпоративным правом в зарубежных юрисдикциях, где исполняемость решений тех или иных документов, которые являются составной частью сделки, намного выше и проще. При этом многие положения нельзя предусмотреть в аналогичных сделках, совершаемых в российской юрисдикции.

«В данной конструкции сделки российское государство не устраивает «налоговая экономия», которую российские предприниматели получают от продажи акций своего капитализированного бизнеса», — говорит г-н Басаргин. За рубежом существуют похожие правила: фактически нельзя одновременно приобрести и продать акции по более высокой цене. Однако в развитых европейских юрисдикциях, например, в Австрии или Германии, при соблюдении определенных условий продажа акций по более высокой цене облагается по нулевой ставке, не отменяя операционных налогов, которые компания несет в период деятельности. Вот почему ряд российских сделок структурируется в престижных европейских юрисдикциях, а большинство инвестиционных фондов предпочитают совершать сделки исключительно в зарубежной юрисдикции. На практике же создаются холдинговые структуры за рубежом, которые владеют дочерним бизнесом в России.

Формальное соблюдение требований законодательства, формально правильное структурирование сделки между российскими или с участием российских компаний, выведенное в своей структуре за пределы РФ, влекут за собой потенциальный риск, если предприниматель не сможет объяснить в суде, с какой целью и для чего производились данные действия.

На сегодня российские суды и правоохранительные органы чаще используют практику расширения понятия взаимозависимости юридических лиц и их аффилированности, нежели ту, которая установлена законами и гражданским кодексом. Зачастую налоговые органы используют результаты выборочной проверки и распространяют их результаты на деятельность всего юридического лица (группы лиц). Вот почему, работая в России, стоит заранее задумываться, какую цель преследует та или иная трансакция и сам факт выведения сделки за рубеж.

«Мертвые души» в современном бизнесе

О проблемах корпоративного управления и защиты прав миноритариев написано достаточно много как на Украине, так и за рубежом. Однако новый термин squeeze out или «принудительное вытеснение миноритарных акционеров» еще все-таки не успел широко войти в обиход.

«Нет ни одного российского холдинга, который бы не мечтал войти в процедуры squeeze out», — говорит Андрей Попов, начальник одного из таких российских холдингов «ЕвроХим».

Специфика российских миноритарных акционеров состоит в том, что в большинстве случаев они появились в результате массовой приватизации, когда членов трудового коллектива вносили в реестр акционеров. Наряду с такими «акционерами поневоле» появились и профессиональные гринмейлеры — структуры, скупающие акции с последующим предложением перепродать их по более высоким ценам. С точки зрения мажоритарного акционера, наличие непредсказуемых миноритарных акционеров на уровне осуществления оперативного управления компанией создает сложнос­ти при осуществлении стратегии, обуславливает непредсказуемость и влияет на снижение капитализации.

В 2006 году в России был даже принят закон о squeeze out, а необходимым условием для его исполнения стало наличие равноценного возмещения и эффективного судебного контроля. При этом г-н Попов обращает внимание на то, что в ближайшее время следует ожидать изменений в российской процедуре squeeze out, как, например, передачи аспекта определения цены в ведание государственного регулятора, и коррекции процедуры судебного контроля, так как по существующему закону иск возможен только к оценщику, а не к самому мажоритарному акционеру.

Глазами украинского регулятора

Тенденция роста сделок M&A ставит на повестку дня усовершенствование конкурентного законодательства.

Во время специальной панельной дискуссии конкурентное законодательство Украины представил Александр Мельни­ченко, первый заместитель председателя Антимонопольного комитета Украины. «До последнего времени на Украине шли дискуссии о месте Антимонопольного комитета: должен ли он быть в составе Министерства экономики или подчинен КМУ. Эта дискуссия породила новое правовое понятие — «государственный орган со специальным статусом». Такого понятия нет в Конституции Украины, но я убежден, что оно может туда вернуться после принятия соответствующих изменений», — прокомментировал чиновник.

Отвечая на вопрос, которым он озаглавил название своего доклада, — «Quo vadis?» (Куда идти?), г-н Мельниченко обратил внимание на инициативы разработки общегосударственной программы развития конкуренции на ближайшие 10 лет, создание специализированного суда по вопросам конкуренции, создание в ключевых органах исполнительной власти и правоохранительных органах структурных подразделений, ответственных за защиту конкуренции в соответствующих ­отраслях.

Периодические кризисы последних лет на рынках бензина и продовольствия подтолкнули Комитет к поддержке необходимости принятия закона об уголовной ответственности за антиконкурентные сговоры руководителей субъектов хозяйствования, которые доминируют на рынке.

«Если же говорить об усовершенствовании законодательства об экономической концентрации, то необходимо отметить, что есть целый ряд предложений от ведущих юридических фирм. Я надеюсь, что эти предложения будут рассмотрены вскоре на круг­лом столе», — подытожил г-н Мельниченко и добавил, что он готовит публикацию, где будет представлена судебная практика в сфере конкуренции за последние 10 лет.

Конкуренция глазами бизнеса

В 2006 году был принят новый Закон РФ «О защите конкуренции», который, по словам Руслана Ибрагимова, вице-президента по корпоративным и правовым вопросам «МТС», продвинул данное законодательство на шаг вперед. Итак, доля на рынке товара, необходимая для признания организации доминирующей, уменьшена с 65 до 50 %, введены критерии коллективного доминирования, закреплена презумпция доминирования субъекта естественной монополии, разделены понятия соглашения и согласованных действий как отдельные виды недобросовестной конкуренции, введены критерии допустимости согласованных действий, закреплено понятие «вертикальные соглашения». За последний год в России все больше расширяется практика применения оборотных штрафов (от 1 до 15 % суммы выручки от реализации товара на том рынке, на котором совершено правонарушение).

При этом важнейшей проблемой антимонопольного законодательства Рос­сии является отсутствие единого правового акта, что порождает нестыковки в законодательстве и затрудняет их применение, а полномочия по регулированию принадлежат различным госорганам.

Чего же ждет российский бизнес от регулятора? По мнению докладчика, существует объективная потребность предварительно согласовывать условия будущей сделки. «Конечно, если бы компания «Сименс», приобретая «Силовые машины», знала, что ее ждет отказ, разве вела бы она столь бурную работу по подготовке сделки и несла бы столько затрат?» — резюмировал г-н Ибрагимов.

Конкуренция европейских фондовых платформ

Как впоследствии отмечали участники, особенно познавательной оказалась панельная дискуссия о коммерческих и регуляторных аспектах листинга в Европе. Преимущества своих фондовых площадок презентовали представители Франкфурт­ской и Лондонской фондовых бирж, а также образовавшегося в прошлом году в результате слияния Нью-Йоркской фондовой биржи и EuroNext мощного конгломерата NYSE/EuroNext. Су­щест­вование альтернативы для размещения в Европе приводит к конкуренции между самими биржами. А тот факт, что на них существуют отдельные подразделения по сотрудничеству с регионом СНГ, лишний раз подчеркивает большой потенциал работы в этом направлении.

Итак, говоря о тех или иных преимуществах той или иной биржи, речь идет о соотношении временных и финансовых затрат для выхода, текущих листинговых затрат, ликвидности торгов. Помимо основных фондовых площадок, в рамках каждой из бирж функционируют альтернативные платформы, где специально созданы более либеральные условия доступа к рынкам капиталов ЕС преимущественно для небольших компаний, а именно: Alternative Investment Market (AIM) — в Лондоне, Alternext — на EuroNext и Entry Standart — во Франкфурте.

По словам Джона Эдвардса, старшего консультанта по странам СНГ Лондонской фондовой биржи, около 50 компаний из стран СНГ входят в листинг Лондонской фондовой биржи. Примечательно, что 44 из них уже разместили свои глобальные депозитарные расписки. «Данный финансовый инструмент уже гораздо более понятен и распространен по сравнению с 2003 годом, когда я только пришел работать в Лондон», — комментирует гн Эдвардс.

«В условиях выбора европейской платформы для выхода на международные рынки капитала правовые особенности листинга уже не являются определяющими для выбора торговой площадки. На сегодня все три представленные платформы регулируются правом ЕС», — говорит Аарон Голдстейн, заведующий отделом развития бизнеса с Россией и СНГ NYSE/ EuroNext.