Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) обнародовал решение по очередному инвестиционному спору с участием Украины.

Немецкая компания GEA Group Aktiengesellschaft обратилась в ICSID, обвинив Украину в нарушении Соглашения о взаимном признании и защите инвестиций между Украиной и ФРГ 1993 года в связи с предполагаемыми инвестициями в бывшее госпредприятие, известное как ОАО «Ориана» (г. Калуш, Ивано-Франковская область). Истца в данном споре представляли Бартон Легам, Бренда Хорриган, Анна-Софи Дюферте, Готье Ванивенхью, Джордж Барн (международная юридическая фирма Salans, офисы в Париже и Лондоне). Со стороны Ответчика в арбитраже принимали участие Себастьян Силманн-Эггберт, Чарльз Клейпул, Ян Эрик Спангенберг, Роберт Вольтерра, Хусейн Хаэри, Майкл Бредфилд (МЮФ Latham&Watkins, офисы в Гамбурге и Лондоне), Сергей Свириба и Дмитрий Марчуков (ЮФ Magisters, Киев).

Арбитражный трибунал в составе председательствующего — профессора Альберта Яна ван ден Берга (Нидерланды) и арбитров — Тоби Ландау QC (назначен истцом, Великобритания) и профессора Бриджитт Стерн (назначена ответчиком, Франция) отклонил все заявленные исковые требования.

Предыстория

В 1995 году между немецкой компанией New Klockner (правопреемником которой является GEA Group Aktiengesellschaft) и компанией «Ориана» было заключено соглашение, согласно которому New Klockner обязалась поставлять на предприятие ежегодно 200 тыс. тонн нефти, а «Ориана» — отгружать готовую продукцию. Уже в 1997 году обнаружились недопоставки готовой продукции. Проверка выявила пропажу почти 125 тыс. тонн нефти. В 1998 году «Ориана» и New Klockner заключили соглашение об урегулировании претензий, по которому предприятие признавало задолженность перед немецкой компанией. В результате «Ориана» обязалась выплатить New Klockner не менее 27,6 млн долларов, из которых 21 млн долларов приходился на недоставленную продукцию. Интересно, что впоследствии полномочия лиц, подписавших соглашение, были подвергнуты сомнению. Далее последовало разбирательство в Арбитраже при Международной торговой палате (ICC), но решение в пользу немецкой компании на Украине не было признано и, соответственно, не исполнено. Потом требования New Klockner (и его правопреемников) не были учтены в процессе банкротства «Орианы».

Юрисдикция и ответственность

Представители Украины высказали ряд замечаний относительно подсудности данного спора ICSID. Они подвергли сомнению (с учетом всех корпоративных преобразований) право GEA Group Aktiengesellschaft обращаться в ICSID (признавая это право за другой компанией — правопреемником New Klockner) и утверждали, что в любом случае истцом не были осуществлены инвестиции в понимании Двустороннего соглашения между Украиной и ФРГ и Вашингтонской конвенции, а предполагаемые нарушения происходили раньше внесения «инвестиции».

Арбитражный трибунал признал GEA Group Aktiengesellschaft надлежащим истцом относительно возможных нарушений Соглашения, но только в период времени до 30 июля 2004 года. На следующем этапе Трибунал определил, осуществлялись ли GEA Group инвестиции на Украину. Интерес представляет заключение Трибунала, что решение Арбитража ICC не является и не может являться инвестицией. По мнению Трибунала, это правовой инструмент, направленный на обеспечение прав и обязательств, следующих из Соглашений об урегулировании претензий (которые, по сути, тоже не являются инвестицией). В то же время Cоглашение 1995 года признано инвестицией.

Рассматривая заявленные требования по сути, Арбитражный трибунал обоснованно и последовательно отклонил их. Интерес представляет аргументация относительно отдельных обстоятельств. Так, изучая вопрос, имела ли место экспроприация инвестиций, Трибунал счел недоказанной вину Украины в потере продукции и в неисполнении решения Арбитража ICC. Нерасследование фактов непоставки продукции, нападений на представителей истца и т.д., по мнению Трибунала, не может считаться нарушением в конте­ксте Соглашения о защите инвестиций, поскольку истец не принял необходимых мер для получения такой защиты.

Компенсации

Сумма заявленных GEA Group Aktiengesellschaft исковых требований составила более 30 млн долл. США, а с учетом процентов годовых сумма компенсации могла достичь 80 млн долл. США. Поскольку все пункты исковых требований были отклонены, Арбитражный трибунал не проводил расчет понесенных убытков, отклонив иск в целом. Что интересно, Трибунал обязал истца компенсировать все понесенные Украиной в этом арбитражном разбирательстве расходы — 1 595 337,47 долл. США и 4300 грн (для сравнения: ­заявленные расходы истца — 1 309 084,74 евро и 315 016,44 долл. США). Напомним, что, согласно статье 61 (2) Конвенции, в случае ­арбитражного рассмотрения Арбитраж, если иное не предусмотрено соглашением сторон, определяет размер расходов, понесенных сторонами в ходе рассмотрения дела, и указывает, кем и в каком порядке будут выплачиваться эти издержки, включая вознаграждение и компенсацию расходов членам Арбитража, а также плату за услуги, предоставляемые Центром. Эти вопросы являются составляющей решения. Дело «GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine» Трибунал счел частным случаем, в котором допустимо применение правила «Расходы следуют за событием» (дискуссия относительно применения этого правила в международном инвестиционном арбитраже сама по себе довольно интересна, но в решении, к сожалению, не отражена). По этому правилу отклонение всех требований истца повлекло возложение на него обязательства компенсировать понесенные противоположной стороной расходы. Отметим, что ICSID крайне редко принимает решения о полной компенсации расходов — как правило, стороны несут свои расходы самостоятельно, либо компенсируется определенная их часть, например, если были попытки необоснованно затянуть процесс.

---

Мнение

Пособие по инвестициям и арбитражу

Дмитрий МАРЧУКОВ,
юрист международной арбитражной и судебной практики ЮФ Magisters

В отличие от многих подобных решений, арбитражное решение по делу «GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine» написано довольно простым и понятным (тому, кому доступен английский) языком. Истец обвинял Украину в несоблюдении шести обязательств, преду­смотренных украино-немецким инвестиционным договором:

1)  запрет экспроприации;

2)  полная защита и полная безопасность;

3)  справедливое отношение;

4)  запрет применения безосновательных и дискриминационных мер;

5)  национальный режим и режим наибольшего благоприятствования;

6) соблюдение взятых на себя обязательств (так называемая umbrella clause).

Все указанные обвинения арбитрам пришлось подробно анализировать. Если еще учесть, что Украина заявила юрисдикционные возражения, частично принятые Арбитражным трибуналом, то из решения получилось приличное пособие по инвестиционному праву и арбитражу, находящееся к тому же в абсолютно бесплатном доступе.

Ввиду того, что обвинения касались нарушения шести обязательств по отношению к трем инвестициям, аргументацию сторон по делу при всем желании довольно сложно привести в упрощенном виде. В целом истец считал, что Украина должна отвечать перед ним за пропажу принадлежавшей ему продукции; за отказ в признании иностранного арбитражного решения; за то, что украинские правоохранительные органы не расследовали пропажу принадлежавшей истцу продукции, за нанесе­ние телесных повреждений представителю истца на Украине, а также факт подписания неуполномоченным лицом договора от имени ОАО «Ориана»; за отказ хозяйственного суда включить требования истца в реестр кредиторов ОАО «Ориана»; за «вымывание» активов ОАО «Ориана».

В результате Арбитражный трибунал установил, что некоторых из приведенных нарушений прав истца не происходило (например, «вымывания» активов ОАО «Ориана»), а за некоторые Украина не должна нести ответственность. Относительно иностранного арбитражного решения Трибунал пришел к выводу, что оно не является в данном случае — и не может являться в принципе — инвестицией.

Исковые требования компании включали почти 31 млн долл. США компенсации, а также проценты и юридические расходы, благодаря чему общая сумма исковых требований составляла около 80 млн долл. США. Указанная сумма, разумеется, не предел для ICSID (можно вспомнить миллиарды, которые в свое время безрезультатно требовала от Украины в ICSID американская Generation Ukraine, Inc.). Тем не менее, 80 млн долл. США — это та сумма, за которую, конечно же, стоит бороться, и особо приятно, что Украина в этой борьбе вышла победителем. Также приятно, что все три арбитра (каждый из которых является очень известным и уважаемым человеком в сфере инвестиционного арбитража) подписали арбитражное решение без чьего-либо особого мнения.

На сегодня нам неизвестно, чтобы истец предпринимал какие-либо иные меры, направленные на отстаивание своих интересов.