Джон Рокфеллер любил повторять: «У окружающих всегда есть свои планы относительно ваших денег». Соответственно, чем выше уровень доходов, тем больше желающих ими завладеть, а значит, возникает необходимость в их эффективной защите. Таким образом, у собственника активов существует желание не отбиваться от атак конкурентов, а заблаговременно предотвратить возможные посягательства путем создания механизмов, при которых такие атаки заранее обречены.

Одним из действенных вариантов препятствования незаконному захвату активов может служить установление в отношении них какого-либо обременения. К подобным механизмам можно отнести: залог основных активов «дружественному» или подконтрольному залогодержателю; аренду основного имущества с целью лишения его экономической привлекательности; доверительное управление активами; «возвратный» лизинг.

Стоит понимать, что любое обременение как механизм защиты активов будет эффективным только в случае полной подконтрольности заинтересованному в такой защите лицу. В случае залога — это контроль залогодержателя (правоотношения, позволяющие определить юридическую судьбу имущества в любой момент). В случае с доверительным управлением — аналогичные договоренности с управляющим активами и так далее.

Интересно проиллюстрировать подобные механизмы защиты на примере так называемого «возвратного» лизинга.

Идеальная схема

Договор лизинга регламентируется статьями 806—809 Гражданского кодекса (ГК) Украины, статьей 292 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины и Законом Украины «О финансовом лизинге», который был изложен в новой редакции в соответствии с Законом Украины № 1381-IV от 11 декабря 2003 года.

Такой инструмент удобен тем, что владеющая активами компания может использовать основные фонды как источник финансирования своего развития, при этом сохранять право пользования, что не препятствует текущей деятельности. Схема достаточно проста. Лизинговая компания покупает у собственника определенное имущество, а впоследствии сдает ему же в аренду (лизинг) с обязательством регулярной уплаты лизинговых платежей.

С точки зрения защиты активов от недружественных посягательств схема идеальна. Первоначальный владелец активов сохраняет возможность ими пользоваться, не являясь при этом собственником. А значит, забрать такое имущество у него невозможно. Отнять имущество у лизинговой компании также проблематично при условии ее независимости от первоначального собственника (отсутствие подконтрольности, аффилированности), а также при условии осуществления исключительно лизинговой деятельности.

Налоговое бремя

Однако существенным недостатком в таком случае будет налоговое бремя — из-за возникновения права на возврат НДС у лизинговой компании. Налоговые органы, как правило, особенно тщательно проверяют договоры «возвратного» лизинга на предмет фиктивности. Именно поэтому очень важно при разработке подобных схем обращать особое внимание на отсутствие признаков «налоговой оптимизации» или фиктивности сделок.

Обычно налоговая служба свой отказ в возмещении НДС аргументирует наличием признаков недобросовестности организации по операциям «возвратного» лизинга. Так, лизингополучатель имеет перед бюджетом налоговую задолженность, а для лизингодателя эта сделка признается заключенной с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а значит, нарушает публичный порядок (статья 228 ГК Украины).

Кроме того, необходимо отметить и неоднозначный подход судебных инстанций при оценке условий договора лизинга. Поскольку договор лизинга фактически сочетает в себе два договора: поставки и аренды, а разница для целей налогообложения состоит в том, что основные средства, полученные по договору поставки, будут находиться под обычным налоговым режимом, начисление амортизации происходит по общим правилам, без каких-либо дополнительных платежей, уменьшающих прибыль. Основные средства, взятые в лизинг, могут амортизироваться ускоренно, плюс лизинговый платеж обычно больше, чем сумма амортизации. В некоторых случаях договор лизинга расценивается судебными инстанциями как договор аренды с правом выкупа арендованного имущества, а в других — как притворный договор поставки под видом договора лизинга.

Мотивированный лизинг 

В любом случае, используя договор лизинга как механизм защиты активов, следует помнить о повышенном внимании со стороны контролирующих органов. Поэтому решение проблемы может быть следующим.

Во-первых, лизингодатель должен вести самостоятельный бизнес, для чего он должен иметь, в том числе, и собственные ресурсы. Желательно, чтобы его клиентами были не только компании одного и того же собственника.

Во-вторых, для небольших компаний, в рамках которых организовать лизинговый бизнес проблематично, можно порекомендовать воспользоваться помощью профессиональных лизинговых компаний: их услуги намного дешевле, чем возможные налоговые претензии.

Решения о необходимости получения оборотных средств по лизингу или привлечения финансирования под возвратный лизинг должны быть мотивированы. Здесь придет на помощь комплекс документов, обосновывающих экономическую целесообразность. Кроме того, о фиктивности лизинга косвенно свидетельствует отсутствие сопутствующих договоров и других документов: о привлечении финансирования лизингодателем, о залоге имущества лизингополучателя в обеспечение лизинговых платежей (или гарантии, поручительства). Документы, оформляющие лизинговые операции, должны описывать реальные отношения сторон или хотя бы иметь признаки реальности: заказ сложного оборудования должен осуществляться заблаговременно, логистика — быть реальной, поставщик обязан обладать признаками реально осуществляемого бизнеса и иметь необходимые ресурсы (свои или привлеченные со стороны) для фактического исполнения договора поставки. Напоминаем также, что при определенных обстоятельствах лизинговая сделка может быть признана притворной, если она фактически прикрывает договор поставки. Соответственно, нельзя допускать, чтобы договор лизинга имел признаки договора поставки.

Таким образом, относительно возможных способов защиты активов следует отметить, что ничего не мешает комбинировать различные способы обременения на одном и том же активе. Однако подобные схемы требуют добросовестного подхода как с юридической, так и с коммерческой точки зрения. Поэтому если для их реализации не хватает определенных ресурсов (управленческих, наличия юридических лиц), лучше отдать предпочтение иным способам, которые можно качественно сопровождать от начала и до конца.

 

ДОЛГОПОЛОВА Любовь — юрист ЮФ ILF, г. Киев