В финансовых сделках, в частности, когда финансирование предоставляется для строительства нового объекта недвижимости, часто возникает необходимость использовать такой вид обеспечения, как ипотека объектов незавершенного строительства (ОНС). Несмотря на всю востребованность такого инструмента обеспечения, с ним связан ряд спорных моментов. Наиболее существенные из них — возможность признания договора ипотеки недействительным на основании ненадлежащего описания предмета ипотеки, в частности, ипотеки имущественных прав на ОНС, а также сложности с передачей в ипотеку прав на земельный участок (в составе предмета ипотеки ОНС).

Сложности описания

Согласно Закону Украины «Об ипотеке» от 5 июня 2003 года (Закон об ипотеке), помимо самого ОНС, предметом ипотеки также могут выступать имущественные права на него. Как правило, имущественными правами на ОНС, которые передаются в ипотеку, являются права требования по договору с застройщиком, а именно: права требования передачи построенного объекта недвижимости. Однако на практике имеют место случаи, когда строительство ведется непосредственно заемщиком, в связи с чем возникает вопрос, какие имущественные права принадлежат заемщику в таком случае и могут ли они передаваться в ипотеку.

Решения высших судебных инстанций не дают четкого толкования понятия «имущественные права» в контексте договора ипотеки имущественных прав на ОНС. В то же время суды указывают на то, что одной только идентификации объекта таких имущественных прав недостаточно. По их мнению, в договоре ипотеки необходимо обозначить вид имущественных прав (постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 16 марта 2011 года по делу № 4/178-09-5317). Судебная палата по гражданским делам Верховного Суда Украины в постановлении от 30 января 2013 года определяет имущественное право как ограниченное вещное право, по которому его собственник наделяется некоторыми, но не всеми правами собственника имущества, и которое подтверждает правомочность его собственника получить право собственности на недвижимое имущество или другое вещное право на соответствующее имущество в будущем. Однако данное толкование также не внесло достаточной ясности в вопрос определения имущественных прав.

При определении имущественных прав прежде всего следует отличать два аспекта: с одной стороны — субъективное право (разновидностью которого является субъективное имущественное право) как элемент содержания правоотношения, а с другой — непосредственно имущественное право (право требования) как объект правоотношения. При включении имущественных прав на ОНС в предмет ипотеки они выступают объектом гражданских правоотношений и, соответственно, приобретают черты отчуждаемости и возможности ценовой оценки. Согласно Закону Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности» от 12 июля 2001 года, имущественными правами, подлежащими оценке, признаются любые права, связанные с имуществом, отличные от права собственности, в том числе права, которые являются составными частями права собственности (право владения, распоряжения, пользования), а также другие специфические права (права на ведение деятельности, использование природных ресурсов и т.д.) и право требования.

Переходя от общей дискуссии законодательных норм и теории права собственно к договору ипотеки имущественных прав на ОНС, здесь важно определить, какими имущественными правами может владеть ипотекодатель-застройщик, и могут ли они быть предметом договора ипотеки ОНС. Имущественным правом, которым владеет ипотекодатель-застройщик, является право собственности на ОНС. Согласно доктрине гражданского права, право собственности неотделимо от имущества и не является самостоятельным оборотоспособным объектом правоотношения. Поэтому в рассматриваемом случае описание предмета ипотеки как совокупности вещных прав является фактически подменой права собственности, а сам договор ипотеки имущественных прав на ОНС может быть оспорен как несоответствующий требованиям законодательства. Таким образом, ипотека имущественных прав на ОНС в ситуации, когда строительство объекта недвижимости осуществляется самим ипотекодателем, сопряжена с существенными рисками признания договора ипотеки недействительным.

Земельный вопрос

В случае договора ипотеки ОНС возникает ряд проблемных вопросов, требующих детального анализа, в частности, относительно прав ипотекодателя на земельный участок, на котором расположен ОНС (земельный участок). Стоит рассмотреть несколько ситуаций.

Согласно Земельному кодексу Украины и Закону Украины «Об аренде земли» от 6 октября 1998 года, право на аренду земельного участка государственной или коммунальной собственности не может передаваться в залог. Поэтому включение в предмет ипотеки ОНС прав на земельный участок в этом случае невозможно. Однако в соответствии с частью 4 статьи 6 Закона об ипотеке, если земельный участок, на котором расположено здание, принадлежит другому лицу и был передан ипотекодателю в аренду, после обращения взыскания на здание его новый собственник приобретает права и обязательства, которые имел ипотекодатель по договору аренды этого земельного участка. Для реализации данного законодательного положения потребуются следующие действия:

1) органы исполнительной власти/местного самоуправления должны принять соответствующие решения о расторжении существующего договора аренды и заключении договора аренды с новым собственником недвижимости;

2) органы исполнительной власти/местного самоуправления и ипотекодатель должны расторгнуть существующий договор аренды;

3) органы исполнительной власти/местного самоуправления и новый собственник недвижимости должны заключить новый договор аренды;

4) новый арендатор должен зарегистрировать свое право аренды земельного участка.

Если ипотекодатель арендует земельный участок, ипотека может распространяться исключительно на ОНС. При этом если собственник земельного участка передает его в ипотеку, новая ипотека должна распространяться и на расположенный на нем ОНС. Это создает риск возникновения последующей ипотеки в отношении ОНС в силу закона без получения согласия кредитора собственника ОНС, что ограничивает обеспечение такого кредитора. Риск устраняется только после завершения строительства и регистрации права собственности на завершенный строительством объект недвижимости. После обращения взыскания на завершенный строительством объект недвижимости к кредитору смогут перейти права и обязательства, которые имел ипотекодатель по договору аренды земельного участка. Следовательно, ипотека ОНС, расположенного на арендуемом земельном участке частной собственности, также сопряжена с определенными рисками для кредитора.

Учитывая особенности ипотеки ОНС/имущественных прав на ОНС, кредиторам и их юристам необходимо быть крайне осторожными, работая с таким инструментом обеспечения, чтобы не натолкнуться на множество подводных камней, следствием чего может быть оспаривание договора ипотеки в судебном порядке и, соответственно, утрата обеспечения или ограничения возможности обращения взыскания на предмет ипотеки.

 

ШИРКОЖУХОВ Артем — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев,

МЕЛЬНИЧУК Анна — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Комментарий

Безрисковое дело

Богдан ШАПОВАЛ,
партнер ЮК Jurimex

Объект незавершенного строительства может быть передан в ипотеку только после его государственной регистрации, которая, начиная с 1 января 2013 года, является обязательной. При регистрации права собственности на объект незавершенного строительства в Государственный реестр вещных прав на недвижимое имущество вносятся данные о земельном участке, на котором расположен объект незавершенного строительства (кадастровый номер), а также информация о документах, удостоверяющих право на проведение строительных работ на земельном участке. Кроме этого, для государственной регистрации заявителем предоставляются данные технической инвентаризации объекта (технический паспорт). Упомянутая информация переносится в Государственный реестр вещных прав и используется нотариусом при оформлении договоров ипотеки объектов незавершенного строительства, в том числе для идентификации предмета ипотеки. Ввиду этого риск признания недействительным договора ипотеки объекта незавершенного строительства в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки нивелирован существующей системой регистрации прав на недвижимость.