Ни для кого не секрет, что IT-отрасль — одно из самых перспективных и активно развивающихся направлений на Украине и за рубежом: информационные технологии востребованы во всех мировых отраслях (энергетический сектор, банковская сфера, телекоммуникации и т.д.).

Всплеск активности

Многие юридические компании, обслуживающие клиентов IT-индустрии, в последнее время отмечают всплеск договорной активности в этой сфере, причем наибольшая доля заказов приходится на разработку и/или согласование внешнеэкономических контрактов.

Как правило, разработки информационных технологий на внешний рынок осуществляются на Украине по двум основным формам:

Очень часто украинские разработчики сталкиваются с ситуацией, в которой им предлагают подписать в обязательном (принудительном) порядке контракт с иностранной компанией, положения и нормы которого, а также риски, возникающие при подписании контракта в предоставленной редакции, без помощи юридического советника уяснить невозможно.

В соответствии с разъяснением президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел с участием иностранных предприятий и организаций» от 31 мая 2002 года № 04-5/608, правоотношения, связанные со всеми видами внешнеэкономической деятельности на Украине, регулируются положениями закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», а вопросы, возникающие в сфере частноправовых отношений с иностранным элементом, разрешаются в соответствии с Законом Украины «О международном частном праве» (Закон о МЧП).

Специфика заказа

Предметом договора в сфере ІТ-технологий являются работы (услуги) по разработке программного обеспечения и обработке данных с последующей передачей (отчуждением) заказчику авторских прав (прав интеллектуальной собственности) на разработанное программное обеспечение. Конкретный объем работ может быть указан как непосредственно в самом договоре (если заказ одноразовый), так и в приложениях к нему — спецификациях/заказах (в случае долгосрочного сотрудничества). При этом в спецификациях/заказах должны быть определены: характеристика программного обеспечения (ПО), основания для разработки ПО, технические требования и техническое задание, основные этапы разработки, ориентировочные сроки и стоимость работ. В случае если разработчик является плательщиком единого налога, необходимо обращать внимание на соответствие услуги, предоставляемой по контракту, видам деятельности, указанным в свидетельстве плательщика единого налога, так как несоответствие может привести к потере права использовать упрощенную систему налогообложения на основании абзаца 7 подпункта 298.2.3 пункта 298.2 статьи 298 Налогового кодекса Украины.

Как говорится в Законе о МЧП, стороны правоотношений с участием иностранного элемента могут самостоятельно определить право государства, применимое к сделке. Если между сторонами нет согласия, то в соответствии со статьей 44 Закона о МЧП применяются положения статьи 32 этого же Закона, согласно которым сделка больше связана с правом государства, в котором сторона, осуществляющая исполнение, имеет свое место проживания (местонахождение). Таким образом, с точки зрения защиты интересов украинских разработчиков, к ВЭД-контрактам на разработку ПО, заключенным и выполняющимся на территории Украины, должно применяться материальное право Украины. Если все же в контракте установлена норма о применении материального права страны заказчика, то необходимо помнить о том, что в соответствии со статьей 8 Закона о МЧП в случае необходимости установления содержания норм права иностранного государства суд, рассматривающий дело, обращается в Министерство юстиции Украины или другой компетентный орган на Украине или за границей или привлекает эксперта; если не удается установить содержание норм права в разумный срок — применяется право Украины.

Неограниченные возможности

В соответствии со статьей 430 ­Граж­данского кодекса (ГК) Украины имущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный по заказу, принадлежат создателю этого объекта и заказчику совместно, если иное не установлено договором, однако личные неимущественные права интеллектуальной собственности на объект, созданный по заказу, принадлежат создателю этого объекта. В договорной практике встречаются ситуации, когда иностранный заказчик делает попытки зафиксировать в контракте запрет для разработчика упоминать себя в последующем в качестве автора созданных по контракту объектов интеллектуальной собственности; в данном случае следует помнить, что в соответствии с частью 1 статьи 27 ГК Украины сделка, ограничивающая возможность физического лица иметь незапрещенные гражданские права и обязанности, является ничтожной, и признания такой сделки недействительной судом не требуется (часть 2 статьи 215 ГК Украины).

Способ передачи заказчику результатов работ по контракту и порядок оформления сторонами факта выполнения работ в обязательном порядке должны быть зафиксированы в ВЭД-контракте. Как правило, передача результатов осуществляется посредством сети Интернет с оформлением протоколов передачи данных; по завершении каждого этапа работ стороны подписывают акт выполненных работ, в котором фиксируется перечень результатов работ (акт готовит исполнитель и предоставляет на подписание заказчику).

Оплата выполненных работ и порядок расчетов требуют особого внимания в связи с тем, что в большинстве случаев стоимость услуг разработчиков определяется на основании индивидуальных почасовых ставок специалистов с учетом их квалификации, а также времени, затраченного на выполнение заданного объема работ. Базовые ставки специалистов, ориентировочное время на выполнение заказа, срок выполнения заказа в обязательном порядке должны быть зафиксированы в спецификации/заказе к контракту (наряду с другими условиями). В акте выполненных работ также отражается расчет суммы к оплате разработчику с учетом затраченного времени и индивидуальной почасовой ставки.

В целом вопросы, связанные с функционированием бизнеса в сфере IT-технологий, требуют всесторонней организационно-юридической подготовки, включающей не только разработку и согласование договорных документов, но и подготовку необходимой внутренней организационной документации, выбор системы налогообложения, постановку налогового, бухгалтерского учета и другое.

 

БОБЫРЕВА Елена — старший юрист, руководитель проектов ЮК POLEX, г. Харьков

---

Институции

Практические вопросы

Виталий БОБРЫНЕВ,
адвокат, управляющий партнер ЮФ Pragnum

Если говорить об IT-консалтинге и разработке ПО, хочу отметить несколько вопросов, каждый из которых имеет сугубо практический характер:

1. Если компания планирует применять льготный режим, предусмотренный Налоговым кодексом Украины, необходимо помнить о соответствии видов услуг, которые она оказывает и указывает в первичных документах, формулировкам самого кодекса.
2. В связи с высоким уровнем оплаты труда и потенциальной текучестью кадров в этой сфере, необходимо регламентировать и обеспечивать жесткую платежную дисциплину в отношениях с заказчиками.
3. По причине того, что заказчик имеет склонность постоянно вносить коррективы в технические задания, рекомендуется заблаговременно и крайне четко указывать в договоре порядок таких изменений и вытекающие отсюда коррективы стоимости работ и сроков.
4. Если IT-компания претендует на имущественные авторские права на разработанный ею продукт, это следует прямо указать в договоре и отдельно оговорить с заказчиком.
5. Во избежание недоразумений и в соответствии с мировой практикой целесообразно ограничивать ответственность IT-компании за ущерб, который может быть причинен использованием разработанного ею ПО.