В соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» антиконкурентными согласованными действиями считается совершение субъектами хозяйствования схожих действий (бездеятельности) на рынке товара, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции в случае, если анализ ситуации на рынке товара опровергает наличие объективных причин для совершения таких действий (бездеятельности).

Упомянутое законодательное положение, принятое лишь в 2005 году, предоставило органам Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) дополнительные возможности по борьбе с картельными сговорами на товарных рынках, поскольку допускает установление согласованного поведения субъектов хозяйствования с помощью так называемых «косвенных доказательств». Несмотря на высокую положительную оценку этой нормы зарубежными специалистами (Штретер Г. Комментарий к статье 5 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» // Закон Украины «О защите экономической конкуренции»: Комментарий на основе сравнительного анализа с правилами конкуренции Европейского Союза. —

К., 2006. — С. 118) и ее прогрессивное влияние на развитие и защиту экономической конкуренции на Украине, следует отметить, что практика ее применения засвидетельствовала ряд проблем, связанных с юридической квалификацией действий субъектов хозяйствования как «схожих действий» в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».

Достаточно часто органы АМКУ, установив лишь факт схожести действий субъектов хозяйствования, квалифицируют их как антиконкурентные без надлежащего исследования других существенных обстоятельств. В данной статье с целью усовершенствования и унификации подходов к квалификации схожих действий субъектов хозяйствования как антиконкурентных согласованных действий рассмотрим некоторые из таких проблем.

1. Схожие действия как разновидность согласованных действий

Любая хозяйственная деятельность предусматривает взаимодействие ее субъектов между собой в той или иной форме. Такие действия субъектов хозяйствования признаются согласованными действия­ми в соответствии со статьей 5 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и могут осуществляться путем заключения соглашений между субъектами хозяйствования, принятия их объединениями решений или другого согласованного поведения (действия или бездея­тельности).

Согласованные действия субъектов хозяйствования могут быть конкурентными (то есть не имеющими негативного влияния на конкуренцию) или же антиконкурентными (которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции). Например, договор поставки, заключенный на рыночных условиях между двумя конкурентами, — это согласованные конкурентные действия, а вот договор (меморандум) между двумя конкурентами о координации их деятельности относительно установления одинаковых цен на товар (или о совершении общих действий по препятствованию входа на рынок новых участников) — это уже согласованные антиконкурентные действия. Именно совершение второй разновидности согласованных действий (то есть антиконкурентных согласованных действий) запрещается и влечет за собой предусмотренную действующим законодательством ответственность (часть 4 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»).

Поскольку в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» схожие действия (бездеятельность) субъектов хозяйствования считаются при определенных условиях разновидностью антиконкурентных согласованных действий, такие действия являются согласованными действиями в понимании статьи 5 Закона.

Этот вывод является важным ввиду того, что для квалификации действий субъектов хозяйствования в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» органам АМКУ необходимо установить прежде всего факт согласованности таких схожих действий (бездеятельности) между субъектами хозяйствования. Ведь одинаковость (схожесть, сходность) в действиях субъектов хозяйствования еще не означает наличия сговора между ними. Такой сговор должен быть доказан (даже в случае отсутствия формализованного документа (соглашения, решения и т.п.) между участниками сговора). Обращает на это внимание и Президиум Высшего хозяйственного суда Украины (ВХСУ), который в пункте 8.2 своих рекомендаций «О некоторых вопросах практики применения конкурентного законодательства» № 04-5/247 от 29 октября 2008 года отметил, что «с учетом предписаний час­ти 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» для квалификации действий (бездеятельности) субъектов хозяйствования на рынке товаров как антиконкурентных согласованных действий в виде схожих… не требуется обязательное установление и доказательство факта или фактов формального согласования указанных действий, в том числе заключения соответствующего соглашения (соглашений)». Однако «это нарушение устанавливается по результатам анализа органом АМКУ ситуации на рынке товара, свидетельствующим о согласованности конкурентного поведения субъектов хозяйствования и опровергающим наличие объективных причин для совершения указанных действий».

При этом наиболее сложной в данном случае является проблема доказательства согласованного поведения субъектов хозяйствования (когда отсутствуют доказательства существования между ними любых формализованных договоренностей и/или решений). Ведь, как справедливо отмечается в литературе (см.: Штретер Г. Там же; Пендак А. Сравнительный обзор законодательства ЕС и законодательства Украины в сфере конкуренции // http://

www.lawyer.org.ua/?w=r&i=14&d=485), иногда довольно сложно разграничить «согласованную практику» (то есть сговор между субъектами хозяйствования) и «параллельное поведение» (то есть несогласованные, но схожие действия) нескольких субъектов хозяйствования на рынке, что может быть вызвано наличием характерной структуры рынка.

По определению Европейского суда, согласованная практика — это термин, который охватывает неформальные «скрытые соглашения» между предприятиями и применяется к тем предприятиям, которые сознательно совершают такие практические общие действия, чем создают угрозу конкуренции (Пендак А. Там же). Таким образом, возможны ситуации, когда действия субъектов хозяйствования являются схожими (например, одинаковая цена определенного товара), однако это обусловлено спецификой товарного рынка и не является результатом договоренностей между субъектами хозяйствования. Поэтому в каждом конкретном случае должно проводиться детальное исследование рыночной ситуации (Пендак А. Там же) и должно быть установлено, что «параллельное рыночное поведение субъектов хозяйствования было бы невозможным без предварительных контактов между ними» (Штретер Г. Там же).

Например, предприятие «А» 1 апреля утром установило новые (более высокие) цены на свой товар. Предприятие «Б» (конкурент предприятия «А»), узнав по Интернету о новых ценах своего конкурента, 2 апреля после обеда установило цены на свой товар на уровне, аналогичном с предприятием «А». При этом предприятие «Б» не имело никаких экономических оснований для совершения таких действий и просто «скопировало» цены своего конкурента. На протяжении 1–2 апреля цены и торговая надбавка у предприятия «А» были выше, чем у предприятия «Б», однако объемы реализации у предприятия «А» уменьшились (потребители «перешли» к предприятию «Б», у которого цены были ниже). В конечном результате за период 1–2 апреля одно из предприятий получило большую прибыль, чем его конкурент.

Итак, можно ли считать в таком случае действия предприятия «А» и предприятия «Б» согласованными, если между ними нет ни одной формализованной договоренности о таких действиях и экономические последствия неодномоментного повышения являются разными для обоих конкурентов? Может ли подтверждать экономический анализ обозначенной рыночной ситуации согласованность действий обоих конкурентов? И вообще, могут ли в таком случае (когда схожие действия совершаются не в один момент, а их экономические последствия являются разными) конкуренты вообще договориться? Ответ на все эти вопросы, полагаю, будет отрицательным.

Интересным в данном случае представляется опыт Российской Федерации. Так, согласно части 1 статьи 8 Федерального закона РФ «О защите конкуренции», согласованными действиями (к которым не относятся соглашения между хозяйствующими субъектами) являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые отвечают совокупности таких условий: 1) результат таких действий отвечает интересам каждого хозяйствующего субъекта, 2) их действия заблаговременно известны каждому из них, 3) действия каждого из хозяйствующих субъектов обу­словлены действиями других хозяйствую­щих субъектов и не обусловлены обстоя­тельствами, которые в равной степени влияют на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке (в частности, изменение тарифов, цен на сырье, цен на товар на мировых товарных рынках и т.п.).

При этом, как подчеркивают российские специалисты, основная сложность при квалификации согласованных действий заключается в том, что в процессе административного или судебного рассмотрения ФАС России необходимо, в частности, предоставить убедительные доказательства того, что «действия хозяйствующих субъектов заблаговременно известны каждому из них» и «обу­словлены действиями» других субъектов (Пестриков В. Развитие судебной практики по антимонопольным делам // Корпоративный юрист. — 2008. — № 11. —

С. 59-60).

2. Влияние схожих действий на экономическую конкуренцию

Любые согласованные действия субъектов хозяйствования (в том числе схожие действия) являются антиконкурентными лишь в том случае, если они привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Обращает на это внимание и норма час­ти 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», которая для квалификации схожих действий субъектов хозяйствования как антиконкурентных ­согласованных действий обязательно предусматривает негативное влияние таких схожих действий на конкуренцию.

Как свидетельствует практика, схожие действия субъектов хозяйствования не всегда приводят к негативным последствиям в сфере экономической конкуренции. Таким образом, не все схожие действия субъектов хозяйствования автоматически являются антиконкурентными. Их антиконкурентность (то есть негативное влия­ние на конкуренцию) должна быть установлена и доказана органами АМКУ.

Как отметил Президиум ВХСУ в своих рекомендациях № 04-5/247 от 29 октября 2008 года, «в решении споров, связанных с оценкой действий или бездеятельности субъектов хозяйствования как согласованного конкурентного поведения (статья 5, части 1–4 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»), хозяйственным судам следует выяснять и проверять надлежащими средствами доказывания фактические обстоятельства, связанные с наличием или отсутствием непосредственного влияния таких действий (бездеятельности) — например, заключения соглашения или принятия решения в любой форме, — на условия производства, приобретения или реализации определенного товара, в том числе на такие парамет­ры рынка, как возможные объемы реализации, общий уровень цен на рынке и т.п.» (пункт 12).

При этом, на наш взгляд, должно выясняться, каким именно образом такие действия (бездеятельность) привели к недопущению, устранению или ограничению конкуренции и в чем конкретно заключаются соответствующие негативные последствия. Утверждение же о том, что схожие действия субъектов хозяйствования сами по себе уже являются антиконкурентными, неубедительно и может быть легко опровергнуто.

Сложным в данном случае представляется также вопрос определения понятия «ограничение конкуренции». Его оценочность (как и неоднозначность понятий «недопущение и устранение конкуренции») ­создает ­предпосылки для принятия антимонопольными органами в некоторых случаях ошибочных и не всегда объективных решений. Представляется целесообразным на нормативном уровне определить хотя бы признаки ограничения конкуренции, как это сделано, в частности, в Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Федерального закона РФ «О защите конкуренции»).

3. Отсутствие объективных причин

для совершения схожих действий

Схожие действия субъектов хозяйствования являются антиконкурентными лишь в том случае, если анализ ситуации на рынке товара опровергает наличие объективных причин для совершения таких действий (бездеятельности). При этом обязанность доказывания отсутствия (или же наличия) таких объективных причин возлагается на органы АМКУ, а не на субъектов хозяйствования. Такой вывод следует из буквального толкования части 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и подтверждается судебной практикой (пункт 8.2 рекомендаций Президиума ВХСУ № 04-5/247 от 29 октября 2008 года). Таким образом органы АМКУ должны осуществить очень детальный, сложный и длительный анализ ситуации на соответствующем рынке для того, чтобы доказать объективную неоправданность совершения таких схожих действий каждым из субъектов хозяйствования, который подозревается в картельном сговоре. Иногда в силу специфики того или иного рынка и работы на нем конкретного предприятия такой анализ может длиться несколько лет. При этом органы АМКУ не должны ограничиваться анализом лишь основных показателей (например, разным ростом закупочных затрат), а принимать во внимание все факторы и параметры, влияющие на совершение субъектами хозяйствования действий, которые признаются схожими. В противном случае их выводы не будут иметь объективного характера.

Возьмем для примера ситуацию, когда оптово-закупочные цены предприятия »А» составляют 1000 грн за единицу товара, а предприятия «Б» — 800 грн. При этом на протяжении исследуемого пе­риода предприятие «Б» имело дополнительные расходы в связи с открытием новой торговой точки и увеличением заработных плат своим работникам в размере 200 грн. Предприятие «А» на протяжении исследуемого периода дополнительных расходов не понесло. Учитывая, что торговая надбавка в данном бизнесе, как правило, устанавливается в размере 8 %, то рознично-отпускная цена в размере 1080 грн у ­обоих предприятий будет иметь объективный характер.

Или же другой случай. Группа субъектов хозяйствования «Х» осуществляет свою деятельность через трейдера (ООО «Х-1», закупающее товары оптом) и реализатора (ООО «Х-2», реализующее закуп­ленные оптом товары в розницу). Трейдер и реализатор подконтрольны материнскому предприятию «Х-3» и являются единым субъектом хозяйствования в понимании статьи 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Закупочная цена трейдера составляет 8 грн, а цена перепродажи товаров от трейдера реализатору — 10 грн. Следовательно, оптово-закупочная цена реализатора группы субъектов хозяйствования «Х» составляет 10 грн, такой же является и цена реализации им товаров.

ОАО «У» является конкурентом группы субъектов хозяйствования «Х» и осуществляет свою деятельность одновременно по закупке и реализации товаров. Его закупочная цена составляет 8 грн, а цена реализации — 10 грн.

Розничные цены ОАО «У» и ООО «Х‑2» являются одинаковыми, что дает возможность квалифицировать действия этих субъектов хозяйствования как схожие. Учитывая же то, что закупочные цены у ОАО «У» и ООО «Х-2» являются разными, можно ли утверждать об отсутствии объективных причин для совершения таких схожих действий?

Представляется, что нет. Ведь в данном случае участником согласованных действий является группа субъектов хозяйствования «Х» (то есть и ООО «Х-1», и ООО «Х-2», и их материнское предприятие «Х-3»), которая в понимании статьи 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» является единым субъектом хозяйствования. «Входная» закупочная цена группы субъектов хозяйствования «Х» (то есть закупочная цена трейдера ООО «Х-1») составляет 8 грн, то есть равняется закупочной цене ОАО «У». Если же закупочные цены являются одинаковыми, то – при прочих равных условиях – и розничные цены могут быть одинаковыми.

Поэтому юридически неправильно исследовать закупочную цену юридического лица — реализатора, не установив закупочную цену для субъекта хозяйствования (то есть группы субъектов хозяйствования) в целом, который в соответствии с частями 1 и 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и является участником согласованных действий. Этот принцип — установление правового режима «единого субъекта хозяйствования» для всей группы физических и юридических лиц — является одним из основоположных для антимонопольного законодательства (см.: Пестриков В. Там же).

Таким образом, при исследовании обстоятельств дела, возбужденного по признакам части 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции», необходимо четко устанавливать состав субъектов хозяйствования в понимании статьи 1 Закона, являющихся участниками согласованных действий, и исследовать движение товаров и ценообразование в пределах каждой конкретной группы субъектов хозяйствования. В конце концов этого требует пункт 3.3 Методики определения монопольного (доминирующего) положения субъектов хозяйствования на рынке (утв. распоряжением АМКУ № 49-р от 5 марта 2002 года), в соответствии с которым при установлении объекта анализа относительно определения монопольного (доминирующего) положения необходимым является «определение состава субъекта хозяйствования, выпускающего, поставляющего, продающего, приобретающего (потребляющего, использующего) конкретный товар (продукцию, работы, услуги), которое осуществляется путем установления перечня субъектов хозяйствования (юридических и физических лиц), осуществляющих деятельность по производству, реализации, приобретению товаров или другую хозяйственную деятельность, в том числе контроль над другим юридическим или физическим лицом, и связанных отношениями, обеспечивающими контроль за хозяйственной деятельностью одного субъекта хозяйствования другим (другими) субъектом (субъектами) хозяйствования».

При этом отношения контроля, преду­смотренные статьей 1 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и конкретизированные в Положении о порядке представления заявлений в органы АМКУ о предоставлении разрешения на согласованные действия субъектов хозяйствования (утв. распоряжением АМКУ № 26-р от 12 февраля 2002 года) и в Положении о порядке представления заявлений в органы АМКУ о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования (утвержденного распоряжением АМКУ № 33-р от 19 февраля 2002 года), предусматривают наличие между субъектами хозяйствования не только прямого влияния (например, прямого или опосредованного права владения или пользования всеми активами или их значительной частью или права, обеспечивающего решающее влияние на формирование состава, результаты голосования и решение органов управления субъекта хозяйствования), но и опосредованного влияния (например, подтвержденной практикой хозяйственных операций возможности решающего влияния лица на хозяйственную деятельность другого лица как возможности принятия им решений относительно определения хозяйственной деятельности иного лица вследствие существования между сторонами, в частности, определенных видов обязательств).

К сожалению, при исследовании обстоятельств дела органы АМКУ, как правило, ограничиваются информацией об отношениях контроля, которую им предоставляют непосредственно сами субъекты хозяйствования. Последние же в силу разных причин (в частности, недостаточного знания антимонопольного законодательства или же желания исказить информацию) не всегда предоставляют исчерпывающие и достоверные данные о структуре своей группы, и немало юридических лиц «выпадают» из группы субъектов хозяйствования. В результате – исследование рыночной ситуации не всегда носит объективный характер.

Следует обратить внимание и на отсутствие унифицированного подхода разных территориальных отделений АМКУ к применению части 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции». Так, исследуя одинаковые дела на рынках розничной реализации товаров, в одних случаях органы АМКУ изучают лишь динамику закупочных цен на товары и товарные остатки, а в других — дополнительно динамику расходов на электро­энергию, коммунальные услуги, заработную плату и т.д.

4. Выводы

В данной статье мы сознательно не касались вопроса определения понятия «схожих действий», поскольку понимаем, что любое определение любого понятия суживает его содержание. На Украине существует много товарных рынков, каждый из которых имеет свою специфику, следовательно, особыми являются и способы (формы, методы) совершения схожих действий на них.

Любое законодательное определение понятия «схожие действия» автоматически будет ограничивать компетенцию органов АМКУ относительно развития и защиты экономической конкуренции. Факт схожести действий субъектов хозяйствования должен устанавливаться антимонопольными органами в каждом конкретном случае на их усмотрение, исходя из особенностей соответствующего рынка и проведенного экономического анализа соответствующего дела.

Вместе с тем законодатель в статье 5 и частях 1 и 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» четко определил границы такого усмот­рения. И анализ этих норм дает основания утверждать, что не все схожие (подобные, параллельные, синхронные, сходные и т.п.) действия (бездеятельность) субъектов хозяйствования на товарных рынках являются антиконкурентными согласованными действиями. Для квалификации таких схожих действий в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» необходимо установить и доказать, что такие действия действительно являются согласованными, действительно привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции и у каждого из субъектов хозяйствования действительно отсутствуют объективные причины для совершения таких схожих действий (бездеятельности).

СЫВЫЙ Роман — к.ю.н., директор юридического департамента ОАО «Концерн Галнафтогаз», адвокат, г. Львов