Наработки основ формирования новой уголовно-процессуальной формы и подготовка проекта нового уголовно-процессуального закона длится в нашей стране уже свыше 15 лет. Эта работа полностью отражает широкую гамму политико-правовых обстоятельств и факторов, многообразие научных взглядов и практических подходов, которые имели место в этот период и присутствуют в нашем обществе и поныне. Эта работа тесно связана с конституционным реформированием и реформированием системы право-охранительных органов и судоустройства.

Промежуточные результаты данной работы, к сожалению, получили отрицательную оценку экспертов Совета Европы (Комментарии к проекту Уголовно-процессуального кодекса (УПК) Украины от 2 сентября 2004 года подготовили: профессор д-р Хоаким Геррманн, г-н Драго Кош и г-н Джереми Макбрайд). Сделанные этими экспертами выводы полностью созвучны с теми замечаниями и предложениями, которые более полутора десятка лет публично отстаиваются и отдельными украинскими специалистами в области уголовного процесса, и правозащитниками.

Такой значительный документ, как проект УПК Украины, не может не быть результатом воплощения определенной идеологии. К сожалению, и по сей день в нем продолжают доминировать советские идеи и подходы, не отвечающие демократическому и европейскому направлению развития украинской правовой системы.

Комплексная оценка данного проекта дает основания обратить внимание прежде всего на то, что важнейшие основы (принципы) уголовного процесса определены нечетко.

В части досудебных стадий процессуальная форма выписана чрезвычайно громоздко. В ней оставлен приоритет секретности

досудебного расследования, соответственно основания состязательности сведены к минимуму. Функциональная база деятельности органов государства на этих стадиях в своей принципиальной схеме сохраняет советскую модель. Основные полномочия на этих стадиях сохранены за субъектами, не наделенными гарантиями судебной независимости и беспристрастности. В проекте реализована идея ограниченного судебного контроля, согласно которой судебная власть на этих стадиях полностью отстранена от деятельности по процессуальному закреплению доказательств. В проекте существенно снижены по сравнению с советским уголовным процессом (не говоря уже о демократических моделях) гарантии обеспечения прав лица, прежде всего подозреваемого и обвиняемого. Основы доказывания, опять же, отражают идеологию советской системы уголовно-процессуальных доказательств. Результаты оперативно-розыскной деятельности предлагается процессуально вводить в процесс не по демократической процедуре, а по старой схеме.

Проект по сути не предусматривает стадии передачи в суд как дополнительной гарантии («процессуального фильтра») недопущения к судебному разбирательству дел, в которых безосновательность и необоснованность обвинения являются очевидными. Передачу в суд во многих демократических странах осуществляют отдельные органы: в англо-американском процессе — большое жюри; в Европе — обвинительная камера.

Стадия судебного разбирательства не обеспечивает в полной мере реализации требований статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 год) относительно права лица на справедливое судебное разбирательство.

В проекте предусмотрен суд присяжных. Относительно предложенной модели суда присяжных больше вопросов, чем ответов. Основная несогласованность состоит, прежде всего, в том, что суд присяжных по своей правовой природе и сути предусматривает режим состязательности. Устность и непосредственность исследования доказательств составляют его первооснову. Объединение суда присяжных с тайным досудебным следствием — это нонсенс, что ярко подтверждает своими результатами современная российская судебная практика.

Система пересмотра судебных решений, намеченная данным проектом, в полной мере сохраняет весь комплекс нынешних проблем. По своему смыслу она является обезображенным выражением чего-то промежуточного между советской и европейской моделями.

В аспекте основ (принципов) уголовного процесса следует обратить внимание на следующее. Законность и верховенство права — это разные принципы. Процессуально равными являются стороны, а не все участники процесса. Кроме того, существует конституционный принцип равенства всех перед законом и судом. Классическим является принцип обеспечения права обвиняемого на защиту, и он общеизвестен в любых правовых системах. Обеспечение всем лицам, принимающим участие в деле, права на защиту их интересов не является принципом уголовного процесса. Что означает принцип установления обстоятельств в деле — неизвестно.

Публичность и диспозитивность. Это не название одного принципа, и это не два принципа. Принципом современного уголовного процесса является публичность. Его основу составляет обязанность государства на каждый случай совершения преступления реагировать средствами уголовной юстиции. Современный уголовный процесс, в качестве лишь исключения, имеет элементы диспозитивного метода регулирования, когда начало и дальнейшее производство в отдельных ограниченных категориях дел зависит от воли пострадавшего. Обязательность судебных решений (как и обязательность решений Парламента, Президента и Правительства) является не принципом судебного процесса, а признаком власти, хотя данная формулировка и содержится в статье 129 Конституции Украины.

Относительно процессуальной формы в части досудебных стадий. Порядок возбуждения производства выписан в более чем 20-ти статьях объемом в 10 страниц печатного текста. Этот порядок, с проверкой, порядком регистрации заявления, с правами и обязанностями заявителя, с процедурами квазидоказывания и т.п., не только выглядит чрезвычайно громоздко — он вообще имеет мало общего с уголовным процессом демократического образца, процессуальную основу которого составляет не факт возбуждения производства, а факт предъявления обвинения. Создание в проекте указанного выше порядка идеологически и содержательно отвечает только советскому уголовному процессу, в котором «центр тяжести» был смещен на стадию возбуждения уголовного дела.

УПК Украины определяет не структуру правоохранительных органов, а статус субъектов процесса и порядок отношений между ними. Следовательно, органом дознания является конкретное должностное лицо, осуществляющее дознание, органом досудебного следствия — следователь, а не, соответственно, органы и подразделения милиции, органы и подразделения СБУ или следственные подразделения.

Как уже было указано выше, функциональная основа деятельности органов государства на досудебных стадиях по проекту сохраняет советскую модель. Лицо, осуществляющее дознание, и следователь — это основные на досудебных стадиях субъекты уголовного процесса, которые собирают, оценивают и процессуально закрепляют доказательства. Но все же их дело — представлять лишь одну сторону в процессе (сторону обвинения), а не вести процесс.

Приоритет секретности досудебного расследования и, соответственно, сведение основ состязательности к минимуму не отвечает европейскому вектору украинской политики, противоречит Копенгагенским критериям и требованиям Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 год). Секретность досудебного расследования и сужение состязательности обеспечиваются, прежде всего, через полномочия осуществляющего дознание лица, а также полномочия следователя проводить следственные действия, собирать и процессуально закреплять доказательства. Соответственно проект в части проведения следственных действий на досудебных стадиях неприемлем с точки зрения требований демократических основ уголовного процесса.

Отдельный вопрос — это режим проведения безотлагательных следственных действий. Безотлагательностью можно разрушить всю процессуальную форму, ведь ею можно попытаться оправдать все нарушения, и в результате безотлагательные случаи становятся общим правилом.

В проекте реализована идея ограниченного судебного контроля, согласно которой судебная власть на этих стадиях полностью отстранена от деятельности по процессуальному закреплению доказательств. Об указанном ярко свидетельствует статья проекта, определяющая полномочия следователя, судьи как органа, рассматривающего жалобы и предоставляющего разрешения относительно исполнения процессуальных действий в частной сфере.

Ухудшение гарантий обеспечения прав лица, прежде всего подозреваемого и обвиняемого, выражается в следующем. Так, факт возбуждения производства признается основанием для признания лица подозреваемым. К подозреваемому применяются все меры пресечения. Кстати, в советском уголовном процессе к подозреваемому допускалось применять лишь одну меру пресечения — задержание и взятие на 10 суток под стражу.

Основы доказывания также сохранили идеологию советской системы уголовно-процессуальных доказательств. Основными субъектами доказывания в равной мере признаются лицо, осуществляющее дознание, следователь, прокурор и суд. Допустимость доказательств определена не перечнем конкретных жестких процессуальных правил, а абстрактной формулой относительно законности источников, условий и способов получения доказательств. Результаты оперативно-розыскной деятельности предлагается процессуально вводить в процесс не по демократической процедуре через допрос агента в суде, а по старой схеме — через протокольное закрепление и приобщение в качестве документов.

Относительно стадии судебного разбирательства проект не содержит четкой системы определения правил подсудности. Из-за института подсудности не реализовано право лица на «своего», законного судью.

Порядок главного судебного разбирательства, определенный проектом, не в полной мере обеспечивает реализацию требований статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 года) относительно права лица на справедливое судебное разбирательство. Так, непосредственность исследования доказательств почему-то понимается исключительно через допросы, которые осуществляет сам суд, тогда как основную «работу» по осуществлению допросов должны выполнять стороны. УПК Украины должен последовательно обеспечить исполнение пункта d части 3 статьи 6 Конвенции относительно права на вызов и допрос свидетелей на равных условиях. Оглашение протоколов следственных действий должно быть не правилом, а исключением.

В проекте не структурирована процедура исследования доказательств. И порядок их исследования, и объем доказательств определяются исключительно судом. Но, например, по общему правилу можно было бы сначала подвергать допросу свидетелей обвинения, а потом свидетелей защиты. В случае инкриминирования лицу нескольких преступлений или наличия нескольких эпизодов преступной деятельности — судебное следствие проводить отдельно по каждому.

Как известно, порядок пересмотра судебных решений имеет чрезвычайно важное значение как с точки зрения обеспечения права лица на справедливый суд, так и в части обеспечения стабильности и авторитетности судебных решений, независимости и беспристрастности суда. Проектом предусмотрен пересмотр в порядке апелляции, кассации, повторной кассации и по вновь открывшимся обстоятельствам. Потребность в повторной кассации выглядит довольно сомнительной. Что касается апелляции и кассации, то представляется необходимым провести четкое разделение: апелляция предусматривает повторное рассмотрение дела полностью или частично с вынесением апелляционного решения по сути (а не проверку законности решения суда первой инстанции); кассация же является проверкой судебного решения на предмет правильности применения материальной или процессуальной нормы.

Выше перечислены лишь наиболее принципиальные недостатки и несогласования анализируемого проекта. А в целом весь проект перегружен научными сентенциями, общеизвестными положениями. Он содержит немалое количество деклараций и норм непроцессуального характера. Изучение проекта дает основания утверждать, что его принятие может полностью заблокировать функционирование системы уголовной юстиции на Украине.

На фоне уголовно-процессуальных проблем актуальность приобретают и некоторые идеи в области реформирования правоохранительных органов Украины.

Так, одной из доминирующих идей ныне является позиция о необходимости структурного выделения в системе правоохранительной деятельности следствия и создания одного отдельного общенационального следственного правоохранительного органа или усилении независимости и самостоятельности следственных подразделений, действующих ныне в 4. В системе расследования преступлений в стране имеют место серьезные недостатки. Их причина — давление на следствие, на следователей. Способ ее разрешения —

обеспечить независимость и самостоятельность отдельных следователей и следственных подразделений. Казалось бы, все просто — и осталось лишь перейти к реализации этой идеи.

Можно приступать к ее воплощению немедленно, но, делая шаги в этом направлении, желательно принимать во внимание следующее.

Во-первых, ни в одной современной демократической стране мира нет сис­темы, по которой расследование преступлений осуществлял бы отдельный общенациональный следственный орган с полномочиями, подобными тем, которыми наделены современные украинские органы следствия. Нет и следственных подразделений с такими же полномочиями, которые входили бы в структуру полиции, прокуратуры или других правоохранительных органов.

Во-вторых, независимое и самостоятельное следствие как правоохранительный орган — это миф советской системы. Стремление создать обособленный от судебной власти, независимый и самостоятельный институт следователя составляло стержневую идею советского уголовного процесса. На реализацию этой идеи уже направлялось немало сил как в

70—80 годы ХХ века, так и во времена посткоммунистической государственной независимости. Усилий прилагалось много, количество научных трактатов, ведомственных обоснований и политических заготовок по этому поводу не перечесть, а результат нулевой. Почему? Потому что, как и было сказано, эта идея является мифом. Никогда в истории цивилизации она не была реализована, и можно с уверенностью утверждать: реализована никогда не будет. Обособленное от судебной власти, «вмонтированное» в систему правоохранительных органов независимое и самостоятельное досудебное следствие, которое бы действовало эффективно на пользу социуму, создать невозможно, тем более в демократическом, открытом и рыночном обществе.

В чистом виде эта идея предусматривает создание единого следственного комитета (при этом название не имеет значения — Национальная служба расследований, или Национальное бюро расследований, или как-то иначе). Попытка создать единый следственный комитет имела место в середине 90-х прошлого века в Казахстане, и она, конечно, ничем конструктивным не закончилась. Однозначно отрицательным будет результат и для Украины в случае создания общенационального органа расследования уголовных преступлений.

Следующая идея, которая живо обсуждается и имеет немало политических приверженцев, направлена на отделение следствия от прокуратуры. Ее логика такова. Прокуратура осуществляет надзор за системой расследования преступлений, одновременно — силами следователей прокуратуры — осуществляется досудебное следствие. Таким образом, прокуратура наделена двумя функциями, конкурирующими между собой. За прокуратурой следует оставить лишь одну функцию — функцию надзора.

Внешне, опять-таки, все выглядит довольно просто.

В этом контексте предложения о территориальном отделении следственных управлений прокуратуры от ее прочих подразделений можно с тактической точки зрения понять. Более того, такая позиция имеет четкую оправданную политическую логику, отвечающую текущему моменту и состоянию нынешней право­охранительной системы. Но стратегически, учитывая европейскую перспективу Украины, учитывая необходимость в усилении основ состязательности в уголовном процессе, в приведении к четкой сбалансированной схеме системы процессуальных функций, завтрашняя потребность состоит абсолютно в обратном. Завтрашний день будет требовать объединения в одну целостную структурную форму тех прокурорских кадров, которые сегодня осуществляют досудебное следствие, с теми, кто осуществляет поддержание государственного обвинения в суде. Европейская модель прокуратуры требует от прокурорского работника умения сформировать обвинение (собрать доказательства) на досудебных стадиях, а потом собственноручно доказать это обвинение в суде. Очень не хотелось бы, чтобы накопленный годами опыт работы прокуратуры с уголовно-процессуальными доказательствами был утрачен из-за отделения прокурорского досудебного следствия от других подразделений, а потом — и передачи его в другое ведомственное подчинение. В начале 90-х мы уже имели горький урок безвозвратной потери значительной части высокопрофессионального корпуса следователей.

Политическая и реформаторская риторика почти всегда включает ссылки на незыблемые основы текста Конституции. Бесспорно, Конституция является фундаментом правовой и политической системы. Во многих измерениях наша Конституция является образцом современной правовой мысли. Во многих, но, к сожалению, не в части определения правоохранительных функций. В частности, если принять во внимание пункт 1 статьи 121 Конституции Украины, то, к сожалению, придется констатировать следующее.

Классической для любого типа уголовного процесса является функция обвинения. В качестве своей составляющей эта функция включает и поддержание этого обвинения в суде. Но для того чтобы что-то в суде поддерживать, это что-то сначала следует подготовить. Как свидетельствует опыт демократических государств, в этом деле только тогда бывает хороший результат, когда один человек и готовит с самого начала обвинение на досудебных стадиях, и поддерживает его в судебном заседании.

Интересно выглядит и идея начать реформирование правоохранительной системы с СБУ. Сегмент досудебного следствия этого ведомства в общей системе расследований является наименьшим, последняя имеет наименьший спектр подследственности и наименьшую кадровую численность следователей. Внешняя простота этой идеи и таит в себе опасность ошибки.

Наименьший спектр подследственности и наименьшая кадровая численность следствия в СБУ имеет привязку к вопросам национальной безопасности. Дела, расследуемые следователями СБУ, как правило, имеют сотни «ниточек», пронизывающих важнейшие сферы государственной организации. Учитывая, что любое реформирование предусматривает вывод системы или подсистемы из равновесия, разумно ли кардинально ломать нынешние основы работы СБУ в период, когда украинская государственность находится на этапе серьезных испытаний, а другая часть правоохранительной системы демонстрирует неэффективность.

Так, известные Рекомендации ПАСЕ (1402 (1999)) содержат требования относительно необходимости реорганизовать работу украинских спецслужб. В будущем их обязательно нужно выполнить. Но, бесспорно, это работа второго этапа реформирования системы правоохранительных органов.

Как свидетельствует история, теория и мировой опыт, ключ реформы правоохранительной сферы лежит не на линии «правоохранительная деятельность — разведка — контр­разведка». Ее основной вектор лежит в системе координат «милиция (полиция) — прокуратура – суд». Именно эту конструкцию необходимо правильно сбалансировать на уровне функций и полномочий для приведения механизма работы правоохранительных органов на досудебных стадиях в состояние, которое бы отвечало демократическим стандартам и требованиям относительно эффективности.

В завершение хотелось бы сделать общий вывод о том, что без глубокого анализа правоохранительных функций на конституционном уровне и без нового демократического взгляда на уголовно-процессуальный закон предпринять положительные, рациональные шаги в направлении реализации реформы правоохранительных органов и уголовной юстиции на Украине не представляется возможным.