Следствием современной интеграции экономик развитых стран стала интенсивная миграция трудовых ресурсов. Это повлекло формирование соответствующих правовых институтов трудоустройства иностранных граждан, которые строились на принципе защиты национальных рынков труда. Комплекс таких правовых норм сформировался и на Украине. Объективно он еще далек от совершенства, что дает повод для обсуждения действующего законодательства в печати. Проблемы трудоустройства иностранных граждан рассматривались Селянко И., Вздовой А., Грушко П., Лапий О., Горбановской О. и др. Работы данных авторов и личный опыт позволяют предложить вниманию читателей свой анализ правового регулирования трудоустройства иностранцев на Украине на предмет его рациональности и эффективности с учетом опыта других стран.

В сложившейся мировой практике трудоустройство иностранного гражданина возможно только при получении разрешения на трудоустройство от уполномоченного государственного органа. Такой подход, безусловно, будучи барьером для использования труда иностранного гражданина, имеет обоснованные причины. Государство, созданное для защиты прав и интересов своих, а не иностранных граждан, введением такого барьера усложняет осуществление трудовой деятельности иностранным гражданам, обеспечивая конкурентное преимущество для своих граждан на оте­чественном рынке труда. Не является исключением и Украина.

Получение разрешения на трудо­устройство — это первый барьер, который необходимо преодолеть работодателю и работнику, принявшим решение о взаимном сотрудничестве. Для этого работодатель должен предоставить в центр занятости ни много ни мало 14 документов, которые необходимо получать в разных местах и в разные сроки. На практике сбор всего пакета документов занимает от одного месяца и больше (справку об отсутствии задолженности работодателя, к примеру, можно получить в налоговой инспекции на 15-й день после подачи заявления о ее выдаче).

Кроме того, за получение некоторых документов требуется определенная плата. Так, платными являются: получение справки об отсутствии судимости, осуществление перевода на государственный язык документов, составленных на иностранном языке, нотариальное заверение такого перевода, копий устава, свидетельства о государственной регистрации и др. Если подсчитать стоимость поездок по разным инстанциям, время персонала, занятого этой работой, легализацию иностранных документов гражданина, международную пересылку таких документов, плату за рассмотрение пакета документов (4 минимальных заработных платы, что на 21 июня 2010 года составляет 3536 грн; кстати, еще в начале 2009 года, когда действовало предыдущее постановление КМУ с другим расчетом оплаты, ее размер колебался в пределах 130—180 грн), то стоимость сбора всего пакета документов составит как минимум 10 000 грн. Одна из известных юридических фирм оценивает оформление такого разрешения в 1200 евро, плюс уплата сбора за рассмотрение документов (3536 грн).

Следует отметить, что в задекларированную юридической фирмой цену не входит полный пакет услуг по получению данного разрешения. Ввиду специфики некоторых требуемых документов, сбор полного пакета все равно потребует вовлечения персонала работодателя. Таким образом, общая стоимость сбора пакета для ­получения ­указанного разрешения составляет 16000—20000 грн. Причем размер этих затрат будет таковым только в случае успешного получения разрешения с первой попытки. Если получен отказ по каким-либо основаниям, то при повторной подаче необходимо вновь вносить плату за рассмотрение (3536 грн) и вновь собирать тот же пакет документов, вследствие чего расходы значительно возрастают.

Для оценки эффективности и целесообразности приведенных выше барь­еров полезно обратиться к сравнению правового регулирования аналогичных отношений в зарубежных странах.

В Великобритании, как и на Украине, пакет документов для получения разрешения на трудоустройство довольно большой. Необходимо подать справку, подробно описывающую последние 3 года опыта работы кандидата, документы об образовании, копию объявления, опубликованного с целью поиска аналогичного работника с гражданством Великобритании или из Европейской экономической зоны, проект контракта, копию корпоративных брошюр, паспорт кандидата, если он находится в этот момент в Великобритании. Также требуется копия годовых отчетов компании за предыдущий год или, если компания новая, копия учредительного документа, договора аренды офиса компании, копия свидетельства плательщика НДС и копия бизнес-плана компании.

Несмотря на значительное количество требуемых документов, следует отметить, что в Великобритании все эти документы можно собрать «внутри» компании, в то время как на Украине необходимо получать документы в трех внешних органах — налоговой инспекции, центре занятости, органе внутренних дел Украины или уполномоченном органе страны пребывания такого гражданина (который выдает справку об отсутствии судимости).

В Ирландии, кроме документов об образовании, иностранец должен подать приглашение от работодателя, описание работы, которую он будет выполнять, ее условия, количество часов в неделю и срок трудоустройства, указать место работы, заработную плату и предоставить другую информацию по требованию компетентного органа, которая, по мнению такого органа, может помочь в принятии решения о выдаче разрешения. Таким образом, государственному служащему, оформляющему разрешения на трудо­устройство, предоставляется свобода действий, достаточная для отказа в выдаче такого разрешения любому иностранцу на основании своих субъективных впечатлений. Плата за рассмотрение заявления на выдачу разрешения составляет 500 евро для разрешения сроком до 6 месяцев и 1000 евро для разрешения сроком до 24 месяцев, продление на следующие 24 месяца — 1500 евро.

В отличие от Ирландии на Украине принцип выдачи разрешений другой. Если заявитель собрал все необходимые документы, центр занятости не имеет права отказать в выдаче разрешения. Вопреки традиционному настрою авторов научных и профессиональных статей на критику существующего правового регулирования, выбор такого метода правового регулирования Кабинетом Министров Украины все же представляется верным. В отличие от Ирландии украинский чиновник не имеет таких широких полномочий в препятствовании выдаче разрешения на трудоустройство, что, учитывая менталитет наших граждан, вероятно, привело бы к коррупционным действиям.

Хотя на практике центр занятости тщательно проверяет пакет документов на формальные недостатки. К примеру, известны случаи отказа на основании того, что была подана нотариально удостоверенная копия справки об отсутствии судимости, а не ее оригинал, а также на основании того, что был подан оригинал такой справки из Германии, но на ней не было апостиля (апостиль — пометка консульства о том, что данный документ является юридическим документом в этой стране, в данном случае — в Германии). В основе указанной процедуры лежит презумпция того, что украинские работники службы занятости не знают и не могут знать, как должен выглядеть данный документ во всех других странах мира. Однако на практике, ввиду специфики работы в данной сфере, соответствующее лицо службы занятости регулярно видит аналогичные справки об отсутствии судимости из той же Германии и знает, по какой форме составляется данная справка и др.

Как видим, даже такой подход не смог исключить все возможности для коррупционных действий центра занятости, хотя и минимизировал их. Недостатками данного подхода активно пользуются предприимчивые посредники, которые оказывают услуги по обеспечению успешного рассмотрения пакета документов в центре занятости. Стоимость их услуг составляет 4000 гривен, при этом они не осуществляют сбор документов или другие действия, данная услуга состоит только в «протекции» собранного работодателем пакета.

Затянутым представляется процесс трудоустройства в Португалии. Работодатель должен сначала обратиться в Институт занятости и профподготовки Министерства социального обеспечения с заявлением о потребности в работнике определенной квалификации. Институт на протяжении двух месяцев выбирает кандидатуру из числа граждан, зарегистрированных как безработные. В случае если такую кандидатуру найти не удалось, он выдает работодателю справку о том, что работников с такой квалификацией нет. И только после этого работодатель может подать документы на выдачу разрешения.

Важным отличительным элементом процедуры трудоустройства в США является обязательная выдача гарантий работодателем, который может быть привлечен к ответственности за нарушение иммиграционного законодательства иностранным работником. Также в США устанавливается максимальное количество рабочих виз, которые могут быть выданы на протяжении одного года, — 195 000 шт.

Примером наиболее протекционистского регулирования является Корея, в которой требуется только три документа: заявление, документы об образовании и сертификат, подтверждающий владение корейским языком, который, вероятно, вынуждает многих потенциальных работников отказаться от планов трудоустройства в данной стране. Кроме того, в Корее нанимать иностранных работников можно только в четко определенных отраслях экономики: производство, агрокомплекс, животноводство, строительство, рыболовство и сфера услуг, связанная с продажей, сбором возобновляемых материалов и их хранением на морозильных складах.

Таким образом, мы видим, что в зарубежных странах используются как финансовые, так и административные барь­еры для получения разрешения на трудоустройство в разном соотношении. Под административными барьерами понимаются: установление лимитов на выдачу рабочих виз, предоставление широких полномочий государственному чиновнику, требования о предоставлении избыточных документов (без которых разрешения успешно выдаются в других странах) и др. Иллюстрацией требования о предоставлении избыточных документов может служить справка об отсутствии задолженности перед центром занятости: работодатель должен сначала обратиться в центр занятости (подать заявление на выдачу данной справки), через несколько дней приехать и забрать ее в центре занятости, а потом предоставить ее в тот же центр занятости в составе полного пакета документов. Под финансовыми — установление высокой платы за рассмотрение заявления или выдачу разрешения.

Какие барьеры можно считать наиболее оптимальными для Украины? Сбором пакета документов занимается украинский работодатель. Это вполне предсказуемо, так как иностранному кандидату значительно сложнее собрать все необходимые документы ввиду отсутствия необходимого опыта оформления документов в чужой для него стране и зачастую незнания украинского языка. То есть на практике преодолением этого барьера занимается не гражданин иностранного государства, а граждане Украины — юристы украинского работодателя или юристы украинской юридической фирмы.

В юридических фирмах существуют юристы, специализирующиеся на данной категории дел и ежедневно занимающиеся только этим. При этом подобные специалисты отсутствуют в ирландских и английских юридических фирмах, люди заняты каким-то другим делом, возможно, более полезным для общества и экономики страны. На Украине же созданы условия, при которых труд этой группы граждан используется без ­

какой-либо пользы для государства (к этой же группе ­относятся граждане, предоставляющие услуги «протекции», упомянутые выше).

Это один из ответов на вопрос, почему, например, в Нидерландах рабочая неделя составляет 26, а не 40 часов в неделю, а уровень жизни населения выше, чем у нас, при значительно более скудных запасах природных ресурсов и возможностей экономического роста, которые имеются на Украине. Просто более эффективная организация общества.

Если целью правового регулирования является усложнение получения разрешения на трудоустройство, то установление более высокой платы за выдачу разрешения может быть не менее эффективным барьером и средством достижения поставленной цели. Если установить такую плату на уровне, эквивалентном фактическим затратам, которые работодатель неизбежно несет при оформлении иностранца на работу, это позволит заниматься более полезными делами гражданам Украины. Кроме того, такой подход обес­печит более высокие поступления в государственный бюджет. Как видим, административные барьеры в виде требования избыточных документов уступают по своей эффективности и рациональности финансовым.

Другим усовершенствованием процедуры было бы установление платы не за рассмотрение заявления на выдачу разрешения, а за саму выдачу разрешения. В настоящее время центры занятости старательно проверяют документы в поисках оснований для формального отказа, чем вынуждают работодателя проходить процедуру трудоустройства вновь, то есть вновь нести расходы в размере 16000—20000 грн. Ввиду значительной стоимости данной процедуры работодатели невольно попадают в ситуацию, когда им экономически выгоднее пойти на коррупционный сговор, нежели следовать требованиям закона. Если же сбор будет осуществляться только в случае успешного получения разрешения, подобная ситуация будет исключена.

Также следует установить обязанность службы занятости вернуть «дорогостоящий» пакет документов в случае, если был получен отказ. Сегодня работники службы занятости отказываются возвращать документы, по которым было принято решение об отказе, хотя необходимость в их хранении в центре занятости не имеет рационального обоснования. (Справедливости ради следует отметить, что автору известна истинность данного утверждения только в отношении работников киевской службы занятости.)

Впрочем, получение разрешения на трудоустройство не завершает процесс выполнения законодательных требований в отношениях, возникающих при трудоустройстве иностранного гражданина. Далее следуют получение специальной визы для трудоустройства, временного вида на жительство и вопросы налого­обложения дохода такого гражданина.

Виза для трудоустройства является относительно простым барьером и имеет лишь два недостатка. Во-первых, получить ее можно только за пределами Украины, то есть если иностранец уже приехал на Украину по туристической визе, ему необходимо выехать из страны и обратиться в украинское посольство (которое не расположено в каждом городе, зачастую необходимо специально ехать для этого в другой город). Во-вторых, такая виза является одноразовой, то есть если гражданин иностранного государства выедет по ней на несколько дней в другую страну до получения вида на жительство, ему необходимо будет получать ее вновь.

Вопрос получения временного вида на жительство не урегулирован на законодательном уровне, и уполномоченные на выдачу такой справки органы сами устанавливают требования к пакету необходимых документов. Так, например, в Управлении по делам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц г. Киева требуют предоставить 16 документов, в том числе результаты анализов на СПИД и туберкулез. При этом положительный результат анализов не является основанием для отказа в выдаче вида на жительство, что ставит под сомнение обоснованность данного требования. Вид на жительство может оформляться на срок, не превышающий срок действия разрешения на трудоустройство, которое выдается максимум на 12 месяцев. То есть с учетом времени, необходимого для оформления всех требуемых документов, процедурами выдачи разрешения на трудоустройство и получения вида на жительство работодатель, его персонал и работник должны заниматься каждые

8—10 месяцев.

Достаточно сложный процесс легализации трудоустройства усложняет и вопрос налогообложения доходов, в частности, заработной платы, такого лица. Налоговое право оперирует такими понятиями, как резидент и нерезидент Украины. С резидентов, кем по умолчанию считаются граждане Украины, работодатель, как налоговый агент, удерживает 15 % от заработной платы в качестве налога на доход физического лица, с нерезидентов — 30 %. Иностранный гражданин может получить статус налогового резидента, и к нему будет применяться ставка 15 %. До 23 декабря 2009 года иностранцы успешно получали такой статус.

Однако после письма Государственной налоговой администрации Украины (ГНАУ), его последующей отмены и ожидания нового письма, объясняющего позицию ГНАУ, многие налоговые инспекторы были введены в заблуждение и отказывались выдавать справку о статусе налогового резидента Украины иностранным гражданам, от которых требовалось, чтобы они доказали свое пребывание на Украине на протяжении 183 дней текущего года. То есть иностранец, приехавший на Украину в сентябре 2010 года, сможет получить статус налогового резидента Украины только в июле 2011 года, так как за 2010 год он не успеет набрать 183 дня, а для 2011 года отсчет пойдет по-новому.

Нестабильность применяемых правил привела к тому, что Американская торговая палата на Украине направила 27 января 2010 года обращение к ГНАУ с просьбой выработать четкую позицию по регулированию данного вопроса. На что ГНАУ ответила письмом от 14 июня 2010 года, в котором установила, что для получения статуса налогового резидента иностранец должен предоставить среди прочего копию документа о купле-продаже жилья или другой документ, свидетельствующий о праве собственности. То есть получается, что если иностранец живет на Украине 365 дней в году, но в арендованном помещении, на которое у него нет права собственности, он не может получить статус резидента Украины.

Еще одним барьером, появившимся в последний год, является непрозрачность процесса получения вида на жительство. Кроме того, что список документов, необходимых для получения вида на жительство, нормативно не определен, нет ясности, где его нужно получать. Так, созданная в июне 2009 года Государственная миграционная служба, которой были переданы функции оформления вида на жительство для иностранцев от Государственного департамента по делам гражданства, иммиграции и регистрации физических лиц, так и не начав свою работу, в июле 2010 года была ликвидирована. А процедура ликвидации выше­указанного департамента, которая длится с июня 2009 года, была прекращена. Подобные процессы еще больше затрудняют понимание процедуры легализации иностранцем, добросовестно желающим привести свое пребывание на Украине в соответствие с законодательными нормами (см. Бирзул О. Входа нет // Фокус. — 2010. — 16 июля).

Таким образом, правовое регулирование трудоустройства иностранного гражданина ставит серьезные препятствия для его надлежащего юридического оформления. Реформирование органов, выдающих временный вид на жительство на период трудоустройства, изменения в порядке оформления разрешения на трудоустройство, в позиции ГНАУ по налоговым вопросам, произошедшие в 2009—2010 годах, еще более усложнили процесс легализации пребывания иностранного гражданина на Украине.

Не затрагивая политическую целесо­образность таких изменений, представляется, что методы правового регулирования, используемые для достижения цели, не являются оптимальными. Со своей стороны предлагаю внести изменения в правовое регулирование получения разрешений на трудоустройство иностранных граждан, а именно: отменить требование о предоставлении избыточных документов, оставив лишь заявление и копию паспорта, при этом подняв официальный сбор за выдачу разрешения до уровня фактических затрат, которые несет работодатель сегодня, для компенсации уровня сложности такого барьера. Также предлагаю установить уплату сбора не за рассмотрение заявления о выдаче разрешения на трудоустройство, а за саму выдачу, что снизит возможность коррупционных действий государственных органов.

ПАШУТИН Евгений — LL.M., юрисконсульт ОАО «Укрподшипник», г. Киев