8 ноября 2010 года достоянием общественности стало решение в очередном инвестиционном споре против Украины, рассмотренном в Международном цент­ре по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID), — «Alpha Projektholding GmbH v. Украина» (ICSID Case No. ARB/07/16, подписано 20 октября 2010 года). И хотя для Украины решение в целом достаточно благоприятное (заявленная истцом сумма компенсации решением трибунала уменьшена приблизительно в четыре раза), де-юре это первое поражение Украины в завершенном инвестиционном споре, с выплатой компенсации.

Австрийская компания Alpha Projekt­holding GmbH обвинила Украину в нарушении условий инвестиционного соглашения относительно реконструкции и совместной эксплуатации нескольких этажей отеля «Днепр» в г. Киеве. Арбит­­ражный трибунал в ­составе Девиса Робинсона (председатель), Станимира Алек­сандрова (назначен ответчиком) и ­Йорама Турбовича (назначен истцом) час­тично удовлетворил ­требования инвестора и признал, что ­инвестиционная деятельность истца на основании договоров о совместной деятельнос­ти с ­отелем «Днепр» была фактически прекращена по указанию государства. В то же время трибунал полностью отклонил обвинения в экспроприации Украиной инвестиционных прав в связи с корпоратизацией отеля «Днепр» в 2003 году, что являлось основным требованием истца.

Государство Украина в этом споре представляло Министерство юстиции Украины (заместитель министра юстиции Юрий Притыка и начальник управления представительства интересов государства в международных и иностранных судах Минюста Лариса Лищинская) и юридические советники — ЮПФ «Грищенко и Партнеры» (партнеры Сергей Войтович и Николай Атанасов, старший юрист Дмитрий Шемелин), ЮФ «Проксен и Партнеры» (консультант Андрей Алексеев, партнер Олег Шевчук). Со стороны Alpha Projektholding GmbH в деле принимали участие австрийская юрфирма Specht Rechtanswalt GmbH (др. Леопольд Шпехт, Джианмария Айани, Мира Сулейманова) и американская Sullivan & Worcester (Лаура Стейнберг).

Отвод арбитра

Прежде чем перейти непосредственно к решению арбитражного трибунала, обратим внимание на один небезынтересный процессуальный аспект: в ходе арбитражного рассмотрения представителями Украины был заявлен отвод арбитру, назначенному истцом — Йораму Турбовичу, бывшему руководителю аппарата главы правительства Израиля Эхуда Ольмерта. Поводом для отвода послужила предполагаемая предубежденность арбитра в отношении истца — стало известно, что в конце 1980-х — начале 1990-х годов он обучался в Школе права Гарвардского университета одновременно с одним из юридических советников истца — др. Шпехтом. Как рассказали «Юридической практике» юридические советники Украины (представители юрфирм «Грищенко и Партнеры» и «Проксен и Партнеры»), основанием для отвода послужил не сам факт одновременного нахождения арбитра и советника в одном образовательном учреждении (тем более, что они могли никогда и не встречаться в достаточно большом кампусе Гарварда), а то, что данный факт не был отображен в декларации арбитра, заполненной г-ном Турбовичем. Однако два других арбитра не нашли оснований для удовлетворения отвода. Решение трибунала по этому вопросу размещено на сайте ICSID, как и решение по делу Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine.

Что было нарушено

Трибунал признал, что инвестиционная деятельность Alpha Projektholding GmbH на основании договоров о совместной деятельности, заключенных в 1998 и 1999 годах с гостиницей «Днепр», была фактически прекращена по указанию государства. Тем самым Украина, согласно решению трибунала, нарушила положения двустороннего Договора о защите инвестиций с Австрией, экспроприировав инвестицию истца (статья 4(1) Договора) и нарушив в его отношении стандарт «равноправного режима» (статья 2(1) Договора). Прочие требования истца, в частности, о применении в отношении его umbrella clause в понимании статьи 8(2) Договора или о нарушении национального режима по статье 3(1) Договора, трибунал отклонил.

Для специалистов будут интересны заключения трибунала относительно определения понятия инвестиций и ряда других терминов, исследованных при рассмотрении этого cпора. Представляется, что, как и другие решения в инвестспорах с участием Украины, дело Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine станет предметом детального анализа и возможного обращения к аргументам, сформулированным трибуналом, при рассмотрении других инвестиционных споров.

Комментируя это решение, представители Украины обратили внимание, что арбитражный трибунал полностью отклонил обвинения в экспроприации Украиной инвестиционных прав в связи с корпоратизацией гостиницы «Днепр» в 2003 году, что являлось одним из двух основных требований истца.

Трибунал также согласился с аргументом ответчика и признал недействительными по украинскому праву положения о выплате истцу фиксированной прибыли по договорам о совместной деятельности, заключенным истцом с гостиницей «Днепр». Это существенным образом повлияло на сокращение размера присужденной компенсации, отмечают юристы.

Кстати, стороны имеют возможность обжаловать это решение.

«Решение относительно целесообразности инициирования аннулирования указанного арбитражного решения будет принято после полного и всестороннего анализа арбитражного решения и проработки наличия правовых оснований и целесообразности такого аннулирования. Согласно Конвенции «О порядке решения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» заявление об аннулировании должно быть подано в ICSID в течение 120 дней после принятия арбитражного решения», — объясняет Юрий Притыка.

Финансовый вопрос

Итак, если решение не будет аннулировано, Украине придется выплатить австрийской компании более 5 млн дол. США.

Министерство юстиции Украины заявляет о снижении исковых требований компании Alpha Projektholding GmbH на 8 млн дол. США. Но речь идет лишь об уменьшении основной суммы, а с учетом процентов и расходов на юридических советников можно утверждать, что заявленная истцом сумма решением трибунала была сокращена приблизительно в четыре раза.

Истец просил о выплате ему 11,372 млн дол. США убытков, около 2 млн евро расходов на юридических советников и процентов с указанных сумм до даты выплаты, что суммарно могло составить более 20 миллионов долларов. Трибунал посчитал справедливой компенсацию убытков истца в размере 2 979 232 дол. США, что вместе с процентами по состоянию на 31 декабря 2010 года, по подсчетам трибунала, составит 5 250 782 доллара. Решая вопрос о компенсации расходов на юридических советников (включая гонорары), трибунал постановил, что каждая сторона самостоятельно несет эти расходы. Что касается арбитражных расходов, они подлежат возмещению сторонами в равном размере — за исключением расходов, связанных с рассмотрением заявленного Украиной отвода арбитру, поскольку отвод не был удовлетворен, расходы компенсируются за счет Украины.

Украина в ISCID

В соответствии с Вашингтонской конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других стран 1965 года под эгидой Международного банка реконструкции и развития был создан в виде межправительственной организации специальный орган — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID), задача которого заключается в предоставлении возможности для примирения и арбитража в связи с инвестиционными спорами между договаривающимися государствами и физическими или юридическими лицами других договаривающихся государств согласно положениям Конвенции.

В рамках ICSID существуют две структуры: базовый ICSID, рассматривающий споры между участниками Вашингтонской конвенции, и механизм Additional Facility (Дополнительное средство), созданный в 1978 году для рассмотрения инвестиционных споров между сторонами, одна из которых является участником Конвенции, а другая нет, но в двустороннем договоре они предусмотрели возможность разрешения инвестиционного спора ICSID.

Украина присоединилась к Конвенции в 2000 году, однако первый спор с участием нашего государства был рассмотрен несколько раньше — в 1998—2000 годах, на основании Additional Facility, и завершился соглашением об урегулировании (первое дело Joseph C. Lemire v. Ukraine, ICSID Case No. ARB(AF)/98/1). На сегодня в активе Украины пять завершенных разбирательств в ICSID: две победы (Generation Ukraine Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9 и Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18), два дела закончились мировым урегулированием без денежных компенсаций со стороны государства (первое дело Лемира и Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/04/2), одно поражение — Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine. Разбирательство еще по пяти инвестиционным спорам продолжается. При этом обратим внимание, что в начале года в деле Joseph C. Lemire v. Ukraine (второе дело Лемира) было принято промежуточное решение по юрисдикции и ответственности, в котором установлено нарушение Украиной отдельных положений двустороннего соглашения между США и Украиной о защите инвестиций (вопрос компенсаций будет разрешен позже, на отдельной арбитражной сессии).