Нотариат Украины — это весьма значительный коллектив юристов, насчитывающий 4447 государственных и частных нотариусов (по данным «ЮП» № 52 (366) от 28 декабря 2004 года). И уже более года интеллектуальные усилия этих специалистов направлены на практическую реализацию ипотеки — залога недвижимого имущества (часть 1 статьи 575 ГК Украины). В настоящее время ипотечные отношения регулируются несовершенной нормативно-правовой базой, нуждающейся в дальнейшем развитии: пока нет еще закона об ипотечных ценных бумагах, не создан Государственный реестр прав в составе государственного земельного кадастра, отсутствует обобщающая практика применения ипотеки. Однако уже есть опыт, прежде всего банкиров и нотариусов, по применению нормативно-правовых актов в отношениях ипотечного кредитования.

В этой статье я хочу обратить внимание на особенности оформления ипотечного договора и удовлетворения требований ипотекодержателя за счет предмета ипотеки.

Оформление ипотеки

Согласно статье 18 Закона Украины от 5 июня 2003 года «Об ипотеке» (Закон об ипотеке) и статье 5 Закона Украины от 19 июня 2003 года «Об ипотечном кредитовании, ­операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах» (Закон об ипотечном кредитовании) ипотечный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. В нем должны быть прописаны четыре важнейших условия, одно из которых — суть и размер основного обязательства, срок и порядок его выполнения.

Среди нотариусов еще не распространена практика оформления в виде одного документа ипотечного договора и договора, обуславливающего основное обязательство, хотя такая возможность предоставлена статьей 18 Закона об ипотеке. Чаще основное обязательство изложено в отдельном договоре — кредитном договоре, условия которого необязательно проверять нотариусу, как необязательно требовать экземпляр кредитного договора для хранения в деле нотариуса. В ипотечном договоре необходимо полно изложить содержание основного обязательства по кредитному договору, размер кредита, срок и порядок его выполнения, так как это является существенным условием ипотечного договора, и при его отсутствии договор считается незаключенным. В то же время, если основное обязательство полностью содержится в ипотечном договоре, но из договора понятно, что основное обязательство содержится также в отдельном кредитном договоре, нотариус может вытребовать кредитный договор для проверки данных, отображенных в ипотечном договоре. Это необходимо для защиты интересов ипотекодержателя, так как при наличии противоречия между данными, изложенными в ипотечном договоре, и данными относительно содержания, размера, сроков и порядка выполнения, оговоренных кредитным договором, обеспеченным является обязательство, отображенное в ипотечном договоре, и за счет предмета ипотеки ипотекодержатель имеет право удовлетворить свое требование по основному обязательству в полном объеме или в части, установленной ипотечным договором (статья 7 Закона об ипотеке).

В этой связи необходимо помнить, что ипотека, согласно статье 3 Закона об ипотеке, возникает из договора. Ипотечный договор имеет свой предмет, свои стороны, существенные условия, к которым относятся суть, размер, срок и порядок выполнения основного обязательства. И насколько полно эти условия будут изложены в ипотечном договоре, настолько полно будет обеспечено предметом ипотеки основное обязательство.

Нововведением в нотариальной сфере является одновременное заключение договора купли-продажи относительно недвижимого имущества и ипотечного договора. Необходимо обратить внимание, что эти действия возможны, если ипотекой обес­печивается возвращение займа или кредита для приобретения недвижимого имущества, передаваемого в ипотеку.

На законных основаниях нотариусу предоставляется возможность удостоверить два договора одновременно. Но при удостоверении ипотечного договора возникает вопрос. Как нотариус должен выполнять требование абзаца 3 пунк­та 96 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины от 3 марта 2004 года № 20/5 (Инструкция) — о предоставлении нотариусу выписки из Реестра прав собственности на недвижимое имущество, а в местностях, где инвентаризация не проведена, — справки соответствующего органа местного самоуправления, если при удостоверении ипотечного договора, предметом которого является только что приобретенное недвижимое имущество, регистрация права собственности на это имущество при одновременном заключении договоров купли-продажи и ипотечного договора невозможна?

Ответ на этот вопрос дают две законодательные нормы. Статья 55 Закона Украины «О нотариате» (Закон о нотариате) гласит: «Ипотечные договоры, предметом ипотеки по которым является недвижимость, которая принадлежит третьим лицам и станет собственностью ипотекодателя после заключения такого договора, удостоверяют до момента оформления установленного законодательством документа о праве собственности ипотекодателя на недвижимость». А статья 5 Закона об ипотеке указывает, что предметом ипотеки среди прочих предметов может быть недвижимое имущество, которое станет собственностью ипотекодателя после заключения ипотечного договора при условии, что ипотекодатель может документально подтвердить право на получение им в собственность соответствующего недвижимого имущества в будущем.

Статья 55 Закона о нотариате предос­тавляет возможность применить выпис­ку из Реестра прав собственности, предоставленную продавцу. Да и в пункте 96 Инструкции речь идет о предоставлении выписки, где «изложена характеристика указанных объектов договора залога». Иными словами, предоставление такой выписки необходимо для получения характеристики объекта недвижимого имущества, а не для определения владельца этого объекта. Необходимо отметить: в этом же пункте Инструкции указано, что при наличии у нотариуса необходимых документов, в том числе и выписки из Реестра прав собственности, второй раз эти документы не подаются, если договор о залоге имущества заключается в связи с заключением другого договора.

Кроме того, нотариусы не имеют права отказать в совершении одновременного оформления вышеуказанных договоров лишь при отсутствии выписки из Реестра прав собственности на имя ипотекодателя, так как закон предоставляет возможность одновременно заключить договор купли-продажи и ипотечного договора.

Еще один существенный юридический факт — нотариус после удостоверения договора купли-продажи недвижимого имущества обязан внести информацию о таком договоре в Государственный реестр сделок, то есть осуществить государственную регистрацию договора одновременно с его нотариальным удостоверением (пункт 1.2 Инструкции о введении государственной регистрации сделок, утвержденной приказом Министерства юстиции Украины 18 августа 2004 года № 86/5, с изменениями и дополнениями в нее от 13 октября 2004 года). Эти действия относительно государственной регистрации договора с одновременным его удостоверением имеют главную цель — подтвердить, что данный договор является заключенным, так как сделка, подлежащая обязательной государственной регистрации (каковой является и договор купли-продажи недвижимого имущества) является совершенной с момента ее государственной регистрации (часть 1 статьи 210 ГК Украины).

Вывод: перед оформлением ипотечного договора ипотекодатель, приобретающий недвижимость по договору купли-продажи, стал ее владельцем, так как право собственности у него возникло с момента государственной регистрации договора купли-продажи (часть 4 статьи 334 ГК Украины).

Кстати, при одновременном оформлении двух договоров остается невыполненной обязанность покупателя, становящегося ипотекодателем в ипотечном договоре, относительно государственной регистрации права собственности на приобретенную недвижимость (часть 1 статьи 182 ГК Украины). Обязательство такой регистрации возлагается на ипотекодателя, и это следует отобразить в условиях ипотечного договора с оговоркой в его содержании, что после регистрации права собственности нет необходимости заключать дополнительный договор об осу­ществленной регистрации.

Положительным моментом при оформлении ипотеки является возможность выбора места заключения ипотечного договора. Согласно статье 5 Закона об ипотечном кредитовании, он может быть удостоверен по местонахождению недвижимости, являющейся предметом ипотеки, либо по местонахождению ипотекодержателя или ипотекодателя. Такая возможность предоставляется и статьей 55 Закона о нотариате.

Если стороны решили заключить ипотечный договор по местонахождению ипотекодержателя, то необходимо иметь в виду, что чаще от имени ипотекодержателей-банков действуют их филиалы, расположение которых отлично от местонахождения юридического лица, согласно части 1 статьи 93 ГК Украины, определяемого местом его государственной регистрации. Выбирая место заключения договора, не следует об этом забывать.

При оформлении ипотечного договора не по местонахождению предмета ипотеки возникает проблема наложения запрета на отчуждение предмета ипотеки, если такой запрет обусловлен ипотечным договором. Нотариус налагает такой запрет по месту нахождения или расположения недвижимого имущества согласно статье 73 Закона о нотариате. В то же время следует обратить внимание, что, во-первых, эта норма не связывает наложение запрета с мес­том выполнения нотариальных действий, во-вторых, с введением нового Реестра запретов отчуждения объектов недвижимого имущества нотариус может наложить такой запрет независимо от его нотариального округа, поскольку этот Реестр действует на всей территории Украины, в-третьих, с принятием 1 июля 2004 года Закона Украины «О государст­венной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» (Закон № 1952) государственная регистрация ограничений вещных прав на недвижимое имущество производится органом государственной регистрации прав на основании договора залога (ипотеки) недвижимого имущества. В перечне оснований такой договор является первоочередным основанием, а наложение запрета на отчуждение недвижимого имущества нотариусом является одним из последующих оснований для государственной регистрации ограничений вещных прав на недвижимое имущество, то есть сама ипотека уже предусматривает ограничение распоряжения недвижимым имуществом, равно как и наложенный нотариусом запрет предусматривает запрет отчуждения недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки. Вот почему и Закон об ипотеке — основной законодательный акт, регулирующий рассматриваемую сферу, — не предусматривает наложения нотариусом запрета на отчуждение недвижимого имущества. И только в статье 50 «Заключительных положений» Закона об ипотечном кредитовании установлено, что до введения Государственного реестра обременений имущества запрет ­налагается в порядке, определенном действующим законодательством Украины. Сегодня нотариусы используют новый Реестр запретов отчуждения объектов

недвижимого имущества, в котором преду­смотрена регистрация обременения недвижимого имущества. Но в связи с принятием Закона № 1952 такая регистрация стала временной, как и регистрация нотариусами ипотеки в этом же Реестре, производящаяся на основании Временного порядка государственной регистрации ипотек, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 31 марта 2004 года № 410. К сожалению, хотя этот Закон и вступил в силу, но он еще не регулирует отношения, связанные с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений, так как его исполнение зависит от создания единой системы государственной регистрации вещных прав на земельные участки и прочее недвижимое имущество, ограничений этих прав в составе государственного земельного кадастра.

Следует помнить о том, что оформление ипотечного договора не дает возможности ипотекодателю распоряжаться предметом ипотеки независимо от того, наложен на него запрет или нет. Ипотека не дает такой возможности, поскольку ипотекодатель как владелец недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, имеет ограниченные права — право владения и право пользования этим имуществом (статья 1 Закона об ипотеке, статья 575 ГК Украины).

В связи с вышеизложенным, в ситуации когда нотариусы удостоверяют договоры отчуждения недвижимого имущества, вместе с проверкой отсутствия запрета на отчуждение этого имущества необходимо проверять и отсутствие ипотеки, предметом которой может быть отчуждаемое недвижимое имущество, во избежание в дальнейшем судебных споров о признании такой сделки недействительной.

Удовлетворение требований ипотекодержателя за счет предмета ипотеки

Удовлетворить свои требования в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения должником основного обязательства ипотекодержатель может путем обращения взыскания на предмет ипотеки, а именно:

— на основании решения суда;

— на основании исполнительной надписи нотариуса;

— согласно договору об удовлетворении требований ипотекодержателя.

Из перечисленных оснований именно договор об удовлетворении требований ипотекодержателя является новеллой в гражданско-правовых отношениях. И, согласно Закону об ипотеке, это один из способов внесудебного урегулирования относительно обращения взыскания на предмет ипотеки, возникающий на основании договора.

Статья 36 Закона об ипотеке предусмат­ривает два таких способа:

1) ипотечный договор, содержащий оговорки об удовлетворении требований ипотекодержателя;

2) отдельный договор — договор об удовлетворении требований ипотекодержателя, предусматривающий передачу ипотекодержателю право собственнос­ти на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства (статья 37 Закона) или право ипотекодержателя от своего имени продать предмет ипотеки любому лицу на основании договора купли-продажи в порядке, установленном статьей 38 Закона об ипотеке.

Согласно статье 36 Закона об ипотеке, внесудебное урегулирование об обращении взыскания на предмет ипотеки на основании ипотечного договора возможно, если такая оговорка содержится в самом договоре, а договор об удовлетворении требований ипотекодержателя — это отдельный договор, который подлежит нотариальному удостоверению и может быть заключен в любое время, в том числе с одновременным заключением ипотечного договора, до обретения законной силы решением суда об обращении взыскания на предмет ипотеки.

Обращение взыскания на предмет ипотеки на основании вышеуказанных договоров происходит по письменному требованию об устранении нарушения основного обязательства и/или условий ипотечного договора в не менее чем 30-дневный срок присылаемому ипотекодержателем ипотекодателю и должнику, если он является отличным от ипотекодателя лицом (статья 35 Закона об ипотеке). Такое требование составляется в письменной форме и не нуждается в нотариальном удостоверении. Письменное требование должно иметь соответствующее содержание, указанное в статье 35 Закона об ипотеке, а именно:

— краткое содержание нарушенных обязательств;

— требование о выполнении нарушенного обязательства в не менее чем 30-дневный срок;

— предупреждение об обращении взыс­кания на предмет ипотеки в случае невыполнения этого требования.

Если не будут выполнены требования к ее содержанию, то невозможно будет начать обращение взыскания на предмет ипотеки.

Начать обращение взыскания на предмет ипотеки возможно, если на протяжении установленного срока, но не менее 30‑ти дней, предоставляемого для устранения нарушений, требование ипотекодержателя осталось без удовлетворения (статья 35 Закона об ипотеке).

В случае перехода к ипотекодержателю права собственности на переданное в ипотеку недвижимое имущество права и требования других лиц относительно этого имущества, зарегистрированные в установленном законом порядке, остаются действительными. Ипотекодержатель несет ответственность за удовлетворение прав или требований других лиц на предмет ипотеки, имеющих высший приоритет. Удовлетворение прав или требований лиц с низшим приоритетом осуществ­ляется в пределах превышения стоимости недвижимого имущества, определенной путем его оценки, после удовлетворения прав или требований, имеющих высший приоритет над размером обеспеченного требования ипотекодержателя (статья 37 Закона об ипотеке).

При удовлетворении прав или требований лиц с низшим приоритетом, согласно статье 37 Закона об ипотеке, необходима оценка недвижимого имущества для определения его стоимости. Если нет лиц с низшим приоритетом, цена продажи устанавливается по согласию сторон или на основании оценки имущества на уровне не ниже обычных цен на этот вид имущества (статья 38 Закона об ипотеке).

После завершения внесудебного урегулирования любые следующие требования ипотекодержателя относительно выполнения должником основного обязательства являются недействительными.

Ипотекодержатель имеет право удов­летворить свои требования на основании решения суда о продаже предмета ипотеки любому лицу или договора об удовлетворении требований на продажу предмета ипотеки любому лицу с обязательным выполнением условий относительно продажи предмета ипотеки любому лицу, а именно: за 30 дней до заключения договора купли-продажи письменно уведомить ипотекодателя и всех лиц, имеющих зарегистрированные в установленном законом порядке права или требования на предмет ипотеки, о своем намерении заключить договор купли-продажи. Если по истечении 30‑дневного срока ипотекодержатель не получит уведомление от заинтересованных лиц о своем намерении приобрести предмет ипотеки, ипотекодержатель имеет право на свое усмотрение заключить договор купли-продажи с любым лицом.

Ипотечный договор и основной договор об удовлетворении требований ипотекодержателя о передаче ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства является смешанным договором (статья 628 Гражданского кодекса Украины). В таких договорах присутствуют элементы договора купли-продажи — обязанность передачи и принятия недвижимого имущества, цена (стоимость) недвижимого имущества, поэтому оговорки об удовлетворении требований ипотекодержателя, содержащиеся в ипотечном договоре, необходимо расширить условиями наступления права собственности у ипотекодержателя, ценой, за которую передается предмет ипотеки при невыполнении или ненадлежащем выполнении должником основного обязательства, а также указать момент перехода права собственности на предмет ипотеки к ипотекодержателю.

Моментом перехода права собственности по ипотечному договору с оговоркой об удовлетворении требований ипотекодержателя путем передачи ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства является наступление срока, предоставленного ипотекодержателем в письменном требовании об устранении нарушений ипотекодателю или должнику, не являющемуся ипотекодателем, если нарушения не ликвидированы в указанный срок. Это требование должно быть приложено к ипотечному договору при государственной регистрации права собственнос­ти предмета ипотеки.

Ипотечный договор является основанием для государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество согласно статье 19 Закона № 1952.

Но решение о регистрации права собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки, может быть обжаловано ипотекодателем в суде, если он докажет, что основное обязательство и условия ипотечного договора не были им нарушены.

Договор об удовлетворении требований ипотекодержателя, предусматривающий передачу ипотекодержателю права собственности на предмет ипотеки в счет выполнения основного обязательства, является правовым основанием для регистрации права собственности ипотекодержателя на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки (статья 37 Закона об ипотеке). В Законе № 1952 такой договор не вошел в перечень документов для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, но фраза «другие определенные законом документы относительно вещных прав на недвижимое имущество» предоставляет возможность зарегистрировать право собственности на предмет ипотеки по договору об удовлетворении требований ипотекодержателя.