Ассоциация юристов Украины
Специально для «Юридической практики»

4 февраля 2005 года народными депутатами Украины Марией Маркуш, Владимиром Демехиным и Юрием Кармазиным на рассмотрение Верховного Совета Украины был внесен проект Закона Украины «Об адвокатуре» № 7051. Предложенный законопроект имеет свою предысторию.

Напомним, 24 сентября 2004 года в сессионном зале Верховного Совета уже рассматривался в первом чтении законопроект «Об адвокатуре» под № 3061. Он был создан рабочей группой на основе трех ранее обработанных альтернативных проектов, первый из которых был подан на рассмотрение в парламент еще в феврале 2003 года. Этот обобщенный проект был внесен двумя из уже упомянутых народных депутатов: Марией Маркуш и Владимиром Демехиным.

Таким образом, 24 сентября 2004 года голосование относительно этого (назовем его «предыдущим») законопроекта проводилось в третий раз, но при этом он ни разу не набирал более 153 голосов. Верховным Советом было отклонено как предложение о принятии в первом чтении, так и предложение о передаче проекта на повторное первое чтение. В результате законопроект № 3061 был отклонен Верховным Советом.

В процессе ознакомления с содержанием поданного на этот раз уже тремя народными депутатами Украины одноименного проекта Закона «Об адвокатуре», но с новым номером становится очевидным, что «новый» законопроект практически идентичен с предыдущим. Отличаются друг от друга они только нумерацией.

Изучив документ более детально, понимаем, что никакой существенной доработке законопроект не был подвергнут. Проиллюстрируем цифрами: если законопроект № 3061 включал 62 статьи, а его Заключительные и переходные положения содержали 13 пунктов, то проект № 7051 включает 61 статью (это обусловлено не принципиальными изменениями, а объединением двух статей предыдущего проекта, регулирующих такие две формы адвокатской деятельности, как адвокатский кабинет и адвокатское бюро, в одну — без изменения содержания) и те же 13 пунктов идентичных по содержанию переходных положений.

Значит, в данный законопроект внесены косметические изменения. Поскольку разве можно считать принципиальным изменение, согласно которому адвокатское свидетельство теперь смогут получать и в полной мере использовать народные депутаты? Или изменения, согласно которым в квалификационно-дисциплинарную комиссию можно будет подавать не только нотариально заверенные копии документов или выдержки из стажа, который необходим для получения статуса адвоката. На этом перечень изменений фактически исчерпывается.

Очень важно отметить, что новый проект полностью повторяет не только общую концепцию и особенности отклоненного проекта, но и те положения, из-за которых он был подвергнут резкой критике и отклонен.

В частности, в ходе обсуждения в Верховном Совете Украины неоднократно поднимался вопрос о неконституционности нормы законопроекта об обязательном членстве во Всеукраинской палате адвокатов (ВПА). Именно обязательность и пути ее реализации, предложенные в проекте, позволили народным депутатам Сергею Головатому, Владимиру Стретовичу и Юрию Кармазину в ходе возникшей дискуссии инициировать вопрос о неконституционности и концептуальной неприемлемости предыдущего проекта. Именно поэтому не поддержал Верховный Совет Украины проект даже в первом чтении. И поступил вполне разумно. Поскольку если сам принцип обязательного членства в адвокатуре вызывает сомнения в своей конституционности, то предложенный путь его реализации вообще нелогичен и несправедлив в сложившейся сегодня ситуации.

Так, новым проектом Закона «Об адвокатуре», как и предыдущим, в статье 3 предусмотрено, что адвокаты Украины объединяются в ВПА «на условиях обязательного членства». При этом даже после изучения проекта содержание такого обязательного членства, конкретные его очертания остаются непонятными. К примеру, законопроект № 7051 дословно повторяет недостаток проекта № 3061, на который указывали в сессионном зале Верховного Совета: существование, с одной стороны, удостоверения адвоката (статья 7), а с другой — удостоверения члена ВПА (статья 48).

Как неоднократно отмечалось многими адвокатами, создание подобной организации — это шаг назад по сравнению с декларируемым и реализуемым ныне действующим Законом «Об адвокатуре» от 1992 года принципом добровольности адвокатуры как объединения.

Более того, пунктами 4 и 5 Заключительных и переходных положений законопроекта, который в этом вопросе, как и во многих других, полностью повторяет отклоненный проект № 3061, предусмотрена ведущая роль Союза адвокатов Украины в созыве и проведении съезда ВПА. Именно это положение депутаты и общественность критиковали резче всего, поскольку Союз адвокатов Украины является одним из многих адвокатских и юридических ассоциаций государства.

Сторонники обязательного членства в адвокатуре указывают на то, что без такой обязательности невозможно обеспечить унификацию профессиональных правил и стандартов в юридической профессии, что очень часто ущемляет интересы клиентов и снижает их доверие к юристам. Отчасти с этим можно согласиться, хотя обязательное членство в ассоциации юристов свойственно далеко не всем и даже не большинству западных стран. Во многих из них (к примеру, в половине штатов США) такое членство является все же добровольным, и влияние профессиональных ассоциаций на юридическую профессию определяется не их законодательным статусом, а авторитетом среди юристов и потребителей юридических услуг. Те методы, которыми нам пытаются навязать обязательность членства в палате адвокатов, никоим образом не добавят авторитета такой «объединяющей» ассоциации.

Но даже если принять саму концепцию обязательного членства, следует очень аккуратно и рассудительно подходить к ее реализации, четко определив гарантии равенства, а не установления власти какой-либо одной адвокатской корпорации. На данный момент на Украине функционируют несколько адвокатских союзов и ассоциаций, значительное количество адвокатских объединений. Следует признать, что ни одна из этих структур не может претендовать на универсальность объединения в своих рамках всех адвокатов или, еще шире, представителей юридической профессии. Известно, что сегодня крупнейшее заявленное объединение адвокатов — Союз адвокатов Украины фактически объединяет незначительную долю адвокатов страны.

В таких условиях очень важно обеспечить, чтобы в процессе создания ВПА ни одна из существующих структур не могла претендовать на монополию. Если не следовать подобным принципам, то ситуация может привести к разделению членов новой организации на представителей первого и второго сортов, в зависимости от того, откуда они в нее пришли. Опять же с точки зрения авторитета и доверия к структурам подобной ассоциации такие тенденции могут быть губительными — это станет причиной не усиления позиций адвокатуры, а, наоборот, ее маргинализации, оттока юристов из нее. Адвокаты будут пытаться осуществлять юридическую практику вне рамок адвокатуры в форме юридического предпринимательства, а также перетекая в юридические службы крупных компаний с тем, чтобы избежать удушающего влияния, которое, вне всякого сомнения, будет иметь на них олигархизированная палата адвокатов «для своих».

Подобное можно сказать и о необычайно усложненной и к тому же непрозрачной процедуре получения статуса адвоката, предложенной проектом. К примеру, обязательная стажировка в предложенном в статьей 7 виде может превратиться в формальность «для своих» и в непреодолимый барьер для всех остальных. И разве не станет именно таким препятствием для одних и формальностью для других экзамен для получения свидетельства на право заниматься адвокатской деятельностью, процедура которого в проекте фактически не выписана? Отсюда следует, что проект не обеспечивает создания прозрачной процедуры доступа к адвокатской профессии.

Только демократичный и открытый характер формирования адвокатской ассоциации и дальнейшей ее работы может обезопасить от таких последствий. В противном случае можем ли мы уповать на равноправие, демократизм и открытость в работе организации?

То, каким образом проект регулирует статус и вопросы деятельности ВПА, не оставляет сомнений относительно олигархического и командно-административного характера организации, которую предлагается создать. Так, именно ВПА в проекте отведено, пожалуй, наибольшую долю законодательного материала — весь раздел шестой с его 14 статьями. В этом разделе мы можем наблюдать все признаки Всеукраинской палаты, которые делают ее никак не организацией, а фактически органом власти в адвокатской сфере: это, прежде всего, бесконечные перечисления полномочий органов и структур ВПА.

Но издавна известно, что если проблем в какой-либо сфере нет, то необходимо создать для нее специальное ведомство, и проблемы обязательно появятся.

Обсуждая вопрос обязательности членства в ВПА, нельзя не вспомнить, что возникла эта инициатива в период, когда демократия в нашей стране переживала не лучшие времена.

Например, установлению в Республике Беларусь фактически авторитарного режима способствовало не только ограничение президентом этой страны полномочий парламента и преследование журналистов, но и — возможно, менее заметный, однако не менее важный шаг — издание в марте 1997 года декрета президента Беларуси № 12. В соответствии с ним все адвокаты на основании обязательного членства (теперь и нам знакомо данное понятие) были объединены в иерархическую систему областных коллегий и Республиканскую коллегию адвокатов, к которой (внимание!) перешли все функции Союза адвокатов республики.

Повторим ли мы этот путь? Безусловно, не только Беларусь имеет единое адвокатское объединение, однако предложенные в данном проекте методы свидетельствуют, что его принятие приведет к подобным, не очень радостным результатам.

Несмотря на критику, авторы проекта приписывают ему целый ряд позитивов. Прежде всего, это расширенный перечень прав адвокатов, в частности социальных, регулирование вопросов налогообложения адвокатской деятельности. Но на самом деле эти позитивные черты имеют декларативный характер, поскольку проектом не предлагается внесение изменений в соответствующее отраслевое законодательство: процессуальное — относительно прав адвокатов в уголовном и гражданском судопроизводстве или налоговое и социальное — относительно налогообложения адвокатов и их социального обеспечения.

Например, не предложены изменения в Уголовно-процессуальный кодекс относительно запрета осуществлять выемку документов из адвокатских дел. Хотя эта норма предусмотрена в ныне действующем Законе «Об адвокатуре», но часто становится декларативной: правоохранительные органы осуществляют выемки и обыск документов адвокатов, поскольку они, вполне понятно, руководствуются специальными для них законами, а не профессиональным законодательством об адвокатуре.

В пункте 13 Заключительных и переходных положений проекта снова встречаем традиционное предложение Кабинета Министров Украины «разработать и подать на рассмотрение» Верховному Совету Украины законопроекты о внесении изменений в законодательство Украины с целью приведения его в соответствие с этим Законом». Возникает вопрос: почему же не делают этого сами авторы проекта? Не им ли лучше известно, какие положения законов требуют изменений в соответствии с их законодательными предложениями?

Все это наталкивает на мысль, что проект направлен все же не на обеспечение прав адвокатов, усовершенствование правового регулирования их деятельности, а на продвижение принципа обязательности в работе адвокатуры и ограничение внутренней демократии в этой профессиональной корпорации. Опасность нарушения независимости адвокатов в таком обязательном объединении, как ВПА, скрывает также то, что большинство существенных вопросов деятельности адвокатов проект не регулирует, относя их к Правилам адвокатской этики.

Характерным в этом отношении является также следующее наблюдение. Хотя статья 19 проекта предусматривает, что ВПА обязана реагировать на случаи незаконной адвокатской деятельности, статья 33, устанавливающая гарантии адвокатской деятельности, не предусматривает аналогичных обязательств ВПА реагировать на нарушение органами государственной власти прав адвокатов.

Таким образом, подводя итог, можно сказать, что проект предусматривает ограничение самостоятельности адвокатов при отсутствии дополнительных гарантий их прав. Да и зачем, собственно, ВПА защищать адвокатов, если все равно членство в ней обязательно?

К негативным особенностям проекта можно отнести и то, что в нем не разрешена проблема причисления к судебным издержкам средств, потраченных клиентом на оплату услуг адвоката. Вместе с тем именно возможность их взыскания с ответчика становится важным способом облегчения доступа к правосудию во многих странах, где из-за состояния экономики правовая помощь становится непозволительной роскошью для большей части населения.

Исключительно положениями о долге адвоката предоставлять определенные виды помощи бесплатно (статьи 44, 45 проекта) и с оплатой работы за счет средств государственного бюджета этот вопрос решить невозможно. Поскольку такие действия не в состоянии обеспечить высокое качество юридических услуг.

Стимулирование адвокатов к предоставлению услуг малообеспеченным гражданам можно осуществить путем внедрения процедуры взыскания средств на оплату гонорара адвоката со стороны, проигравшей процесс в суде (и установления ограничений на размер такого гонорара), что достаточно распространено в США, и юридического страхования как средства финансирования издержек на услуги адвоката (опыт ФРГ). К сожалению, проект «Об адвокатуре» в этом вопросе, как и во многих других, полагается скорее на декларации и административные возможности, нежели на реальные рычаги, позволяющие действительно увеличить доступность правовой помощи.

Кроме того, проект содержит принципиальные несоответствия в регулировании вопроса об оплате адвокатских услуг. В частности, вводит понятие «оплата труда» адвоката. Это не отвечает сути отношений между клиентом и адвокатом, сути адвокатской деятельности. Поскольку по определению адвокат является самозанятым лицом и не может считаться нанятым работником клиента, не состоит с клиентом в трудовых отношениях. Но именно на последнее указывает понятие «оплата труда», употребляемое в проекте (именно так понятие «оплата труда» определено преамбулой Закона Украины «Об оплате труда»). При этом приравнивание оплаты адвокатских услуг к оплате труда может стать причиной негативных практических последствий, поскольку именно на фонд оплаты труда, как известно, начисляются многочисленные сборы на общеобязательное государственное страхование. Таким образом, путем незначительной, казалось бы, терминологической ошибки на клиентов адвоката вследствие принятия проекта может быть возложена дополнительная обязанность по оплате социальных взносов.

Дополнительные сборы в связи с этим ожидают не только клиентов адвоката, но и их самих: статьи 26, 27 проекта предусматривают регулирование порядка оплаты гонорара адвоката, а также ограничивают объем отчислений с такого гонорара. Часть 6 статьи 26 предусматривает, что такой объем не может превышать 30 %. При этом толкование самой природы таких отчислений в проекте не предусмотрено. Понятно, что в данном случае речь не идет об отчислениях по исполнительным документам, поскольку это может быть предметом регулирования только Закона «Об исполнительном производстве», но не Закона «Об адвокатуре». Следовательно, речь, очевидно, идет об отчислениях в ВПА или в фонды адвокатского объединения. Таким образом, авторы проекта заботятся не только об организационной части будущей обязательной ассоциации адвокатов, но и о ее финансовом будущем, строить которое планируется за счет рядовых адвокатов.

Все эти обстоятельства и недостатки проекта полностью отрицают утверждение о его направленности на расширение доступности адвокатских услуг. Проект будет способствовать лишь тенизации гонораров адвокатов и перераспределению средств в очередные бюрократические структуры новосозданной ВПА.

Такими являются основные концептуальные замечания к законопроекту. На этом его недостатки не исчерпываются — проект «Об адвокатуре» характеризуется целым рядом несогласованностей, непонятных, нелогичных, внутренне спорных норм, терминологических и юридических несоответствий. При этом они имеют непосредственное отношение к самым важным вопросам, рассматриваемым в проекте.

Для примера, статья 8 проекта № 7051 полностью повторяет положения этой же статьи проекта № 3061, неоднократно критикованной за абсолютную нелогичность. И относится она к ключевому вопросу — проблеме ограничений в ходе обретения статуса адвоката. Часть 4 этой статьи указывает на то, что лицо, свидетельство которого на право заниматься адвокатской деятельностью было аннулировано, не может повторно обрести статус адвоката в течение 5 лет. Но уже следующая часть 5 указывает, что в таком случае статус адвоката нельзя обрести на протяжении 7 лет. Более того, в статье 35 идет речь о том, что дисциплинарное взыскание в виде приостановления действия свидетельства на право заниматься адвокатской деятельностью применяется на срок до 1 года, но в то же время упомянутая выше часть 4 статьи 8 проекта гласит: лицо, действие адвокатского свидетельства которого приостановлено, не может обрести статус адвоката в течение 5 лет.

Так что же все-таки подразумевает проект? Хотя замечания к статье 8 проекта озвучивались наряду с другими уже приведенными в ходе обсуждения в Верховном Совете Украины, таких несоответствий множество.

Статья 42 проекта предусматривает возможность создания адвокатами и адвокатскими объединениями союзов, ассоциаций, общественных организаций, благотворительных фондов. При этом она не регулирует, каким образом эти союзы и ассоциации соотносятся с организационными формами адвокатской деятельности, предусмотренными статьями 36-40 проекта, а также с ВПА. Не будет ли противоречить создание адвокатских ассоциаций, ограничить которое, по всей видимости, невозможно, с обязательностью членства в ВПА?

Не предусмотрено проектом, в частности его статьей 41, и соотношение регистрации адвокатских структур (кабинетов, бюро, объединений и фирм) в Министерстве юстиции Украины с единой системой регистрации юридических лиц, установленной Законом Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей». Напомним, что статья 89 Гражданского кодекса Украины (ГК) требует наличия именно открытого «единого государственного регистра» юридических лиц. Статьи же 41 и 53 проекта предлагают поручить ведение «Единого регистра адвокатских кабинетов, адвокатских бюро, адвокатских фирм, действующих на Украине», ВПА. Вряд ли такой регистр будет отвечать требованиям единства и открытости, предусмотренным ГК. Фактически, не успев создать единую систему регистрации, на Украине уже предлагается принимать законы, изымающие целую категорию юридических лиц из единой системы.

Несоответствия и недостатки проекта можно перечислять долго, но наверняка сказанного достаточно, чтобы продемонстрировать: на рассмотрение Верховного Совета Украины внесен проект Закона «Об адвокатуре», повторяющий все недостатки отклоненного проекта № 3061 и характеризующийся концептуальным неприятием, значительным количеством недоработок логического и юридико-технического характера. Все это позволяет утверждать, что подобного рода законопроект «Об адвокатуре» не улучшит ситуацию в украинской адвокатуре и юридической профессии, а, наоборот, предопределит появление новых негативных тенденций в этой сфере и в обществе в целом.

Адвокаты, члены Ассоциации юристов Украины:
Игорь Шевченко,
Василий Кисиль,
Сергей Сафулько,
Александр Кифак,
Сергей Козьяков,
Дмитрий Грищенко,
Сергей Коннов,
Алексей Резников,
Олег Макаров,
Андрей Федур,
Дмитрий Кухнюк,
Николай Люшин,
Николай Сорочинский.