Об актуальности этого вопроса спорить не приходится. Пожалуй, это один из вопросов, возникших с самого начала формирования фондового рынка на Украине и существующих (несколько трансформировавшись) независимо от того, что законодательство, регулирующее эти правоотношения, постоянно изменяется.

Обратимся к истории развития фондового рынка.

Свод Законов Гражданских (издание 1900 года), статья 2153, примечание 2: «Министром и Главноуправляющим отдельными частями предоставляется разрешать собственною властью включение в уставы акционерных компаний или исключение из оных постановления об обязанности акционеров и пайщиков, желающих продать свои акции или паи и не нашедших покупателя среди остальных акционеров или владельцев паев, уведомлять о том Правление, без права затем в течение известного срока продавать акции или паи в сторонние руки (1897 год 15 февраля)».

Статья 2167: «Акциями, равно как и предварительными расписками (расписки выдавались до полной оплаты акций и до выдачи самих акций; владельцу расписки предоставлялись все права акционеров. — Прим. автора) в срочных взносах, каждый владелец может свободно распоряжаться по своему усмотрению, наравне со всяким другим движимым имуществом…».

В царские времена законодательство не разделяло акционерные общества (АО) на закрытые и открытые, акции обращались свободно; однако учредители акционерного общества могли просить министра и главноуправляющего внести в устав общества положение о праве преимущественной покупки акций акционерами.

Причем при создании АО все его акции распределялись только среди учредителей. Изменения в составе учредителей до образования общества допускались только с разрешения министра финансов.

Акции допускались к обращению на бирже не ранее опубликования отчета за первый операционный год общества «…и, во всяком случае, не иначе, как с разрешения Министра Финансов» (Устав Машиностроительного Акционерного Общества Мантеля Р.Г., (г. Екатеринослав), утвержденный Государем Императором в Царском Селе в 19 день марта 1899 года).

Гражданский кодекс Украины (ГК) также предусматривает создание АО путем распределения акций только среди учредителей и возможность открытой подписки только после оплаты всего уставного капитала. Наряду с этим ГК не содержит никаких других ограничений по поводу обращения акций. Такие ограничения, равно как и разделение АО на виды (закрытые и открытые), содержатся в Хозяйственном кодексе Украины (ХК).

К слову, Государственный классификатор организационно-правовых форм хозяйствования, ГК 002:2004, утвержденный приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики № 97 от 28 мая 2004 года, действующий с 1 июня 2004 года, пошел еще дальше. Он содержит следующую классификацию:

3.2.1.1. Открытое акционерное общество (ОАО) — вид АО, акции которого могут распространяться путем открытой подписки и купли-продажи на биржах;

3.2.1.2. Закрытое акционерное общество (ЗАО) — вид АО, акции которого распределяются среди учредителей и не могут распространяться путем подписки, покупаться и продаваться на биржах;

3.2.1.3. Государственная акционерная компания (общество) — АО, государственная доля в уставном фонде которого превышает 50 % или составляет величину, обеспечивающую государству право решающего влияния на хозяйственную деятельность этой компании.

Мало того, что Классификатор содержит третий вид АО, неведомый ни ГК, ни ХК, так еще непонятно: что это за величина, обеспечивающая государству право решающего влияния на хозяйственную деятельность компании?

Но не будем отвлекаться и вернемся к истории.

Нормативный документ, благодаря которому вообще стал возможен выпуск акций уже в Советском Союзе, — это постановление Совета Министров СССР «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг» № 1195 от 15 октября 1988 года. Это постановление дало возможность предприятиям и организациям, переведенным на полный хозяйственный расчет и самофинансирование, выпускать два вида акций:

— акции трудового коллектива, распространяемые среди членов этого коллектива;

— акции предприятий (организаций), распространяемые среди других предприятий и организаций, добровольных обществ, банков, а также кооперативных предприятий и организаций.

И хотя конкретно нормативными документами не был определен порядок обращения этих акций, можно сделать вывод о свободном их обращении, учитывая, что пунктом 10 постановления предписано: банкам СССР оказывать на комиссионных началах предприятиям и организациям услуги по распространению их акций, а предприятиям и организациям-покупателям — услуги по их хранению, получению дохода и перепродаже акций.

Следующий документ, регулирующий порядок выпуска и обращения акций, был уже принят Верховным Советом УССР 18 июня 1991 года — постановление «О порядке введения в действие Закона УССР «О ценных бумагах и фондовой бирже» № 1202-XII, пунктом 2 которого установлено, что с 1 января 1992 года прекраща­ется выпуск акций предприятий и трудовых коллективов.

Началась новая эпоха выпуска акций. Статья 6 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» предоставила право выпуска акций только АО.

19 сентября 1991 года был подписан Закон «О хозяйственных обществах», первым регламентировавший создание и деятельность акционерных обществ. Одна из статей именно этого Закона положила начало спору об ограничении в обращении акций.

Часть 2 статьи 28 данного Закона:

«Если иное не предусмотрено уставом общества, акция может быть приобретена на основании договора с ее владельцем или держателем по цене, определяемой сторонами, или по цене, сложившейся на фондовом рынке, а также в порядке наследования граждан либо правопреемства юридических лиц. Порядок реализации акций определяется в соответствии с законодательством Украины».

Исходя именно из этой нормы в уставы некоторых АО вносились положения о запрете на отчуждение акций третьим лицам, о первоочередном праве на покупку акций акционеров или АО, о необходимости получения разрешения одного из органов управления на отчуждение акций и т.п.

И хотя статья 28 Закона относилась не только к ЗАО, ОАО не рисковали вносить в уставы подобные ограничения, исходя из смысла статьи 25 этого же Закона, предоставляющей право обращения их акций на бирже.

Статья 28 была изменена Законом Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О хозяйственных обществах» от 23 декабря 1997 года и стала выглядеть так, как и в настоящее время.

Итак, со дня опубликования этого Закона обращение акций как ЗАО, так и ОАО, стало абсолютно свободным.

Кстати, Закон от 23 декабря 1997 года предписывал всем АО на протяжении 6 месяцев со дня вступления его в силу привести свои уставы в соответствие с ним. Но, как говорится, не тут-то было. Некоторые АО не изменили своего отношения к обращению акций, но теперь уже ссылаясь на статью 25 Закона Украины «О хозяйственных обществах». Руководствуясь нормой «…акции (ЗАО)…распределяются между учредителями и не могут распространяться путем подписки», они препятствовали свободному обращению своих акций. С этим, между прочим, согласились и некоторые судьи.

Такой подход руководителей АО к исполнению Закона является ошибочным, поскольку в данном случае речь идет об эмиссии (выпуске) ценных бумаг при создании АО либо о последующих увеличениях уставного капитала, а не об отчуждении акций их владельцами.

Так, согласно статье 29 Закона Украины «О хозяйственных обществах», существуют два вида приобретения акций в процессе их эмиссии:

— открытая подписка — когда круг лиц, желающих приобрести акции, заранее определить невозможно; информация о выпуске акций публикуется в средствах массовой информации к сведению широкого круга лиц; любые лица имеют право в определенный в информации срок подать заявление учредителям (АО — в случае увеличения уставного капитала) о намерении приобрести определенное количество акций;

— распределение всех акций среди учредителей — все акции распределяются среди определенного круга лиц — учредителей (при первичной эмиссии и при дальнейших увеличениях уставного капитала); информация не публикуется и иные лица не могут подать заявление о приобретении акций в процессе такой эмиссии.

Открытая подписка осуществляется при выпуске акций ОАО, а распределение среди учредителей — при осуществлении выпуска акций ЗАО (статья 29 Закона Украины «О хозяйственных обществах»; о различии регулирования ХК и ГК Украины порядка выпуска акций при создании АО указано выше).

Применение нормы «акции ЗАО распределяются среди учредителей и не могут распространяться путем открытой подписки» к правоотношениям, возникшим не в процессе эмиссии, а на вторичном рынке (организованный и неорганизованный рынок осуществления сделок с ценными бумагами), неправильно.

Из изложенного выше можно сделать вывод о том, что законодательством установлен лишь запрет осуществлять эмиссию акций ЗАО путем открытой подписки, продавать и покупать такие акции на фондовой бирже.

Некоторыми юристами была выдвинута еще и теория, что акции ЗАО являются не частной собственностью названного в самой акции лица, а совместной собственностью всех акционеров, поэтому к обращению акций ЗАО должны применяться нормы законодательства о совместной собственности. (Хотя напрашивается вопрос: почему совместная собственность на акции только ЗАО, почему в своей теории юристы обходят ОАО?)

С нашей точки зрения, такая теория ошибочна. И вот почему…

В соответствии со статьей 17 Закона Украины «О собственности» имущество, приобретенное в результате совместного труда граждан, объединившихся для совместной деятельности, является их совместной долевой собственностью.

Для совместной долевой собственности характерным является то, что каждому участнику принадлежит заведомо определенный размер доли в праве собственности на совместную вещь.

В соответствии со статьей 362 ГК Украины (статья 114 ГК УССР) в случае продажи доли на правах совместной долевой собственности сособственник имеет преимущественное право перед другими лицами на ее покупку по цене, объявленной для продажи, и на иных равных условиях, кроме случаев продажи с публичных торгов.

Указанное не может быть применено к осуществлению сделок с акциями по следующим причинам.

Прежде всего, в соответствии со статьей 20 Закона Украины «О собственности», АО являются субъектами права коллективной собственности.

АО принадлежит имущество, переданное ему учредителями и участниками в собственность, в обмен на которое последним выданы акции (статья 12 Закона Украины «О хозяйственных обществах»).

Физические лица приобретают акции в частную собственность при формировании уставного капитала либо при осуществлении гражданско-правовых сделок.

В подтверждение права собственности на именные акции, выпущенные в документарной форме, в соответствии с требованиями статьи 5 Закона Украины «О Нацио­нальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения ценных бумаг на Украине» собственнику акций выдается сертификат, на котором указывается имя собственника.

В соответствии с пунктом 1.1 Положения о порядке ведения системы реестров собственников именных ценных бумаг, утвержденного решением ГКЦБФР № 60 от 26 мая 1998 года в системе реестра отражается информация именно о собственниках, а не о сособственниках акций, с определением количества приобретенных ими акций.

В соответствии со статьей 4 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» в именной акции указывается имя именно собственника такой акции.

Статья 197 ГК Украины определяет, что права, удостоверенные именной ценной бумагой, принадлежат лицу, названному в этой ценной бумаге. То есть акции, приобретенные лицом либо при формировании уставного капитала, либо вследствие иных гражданско-правовых сделок, являются собственностью этого лица, а не совместной собственностью всех акционеров. (Почему акционер, приобретая акцию за собственные средства, должен делить ее с другими лицами?)

И вот 1 января 2004 года вступили в силу ГК и ХК Украины, кардинально противоположно трактующие данный вопрос. И начались бесконечные вопросы не только по одновременному применению норм этих кодексов, но и, в частности, части 3 статьи 81 ХК.

Если обратиться к ГК РФ (с которым наш ГК очень схож), то мы увидим, что статьей 97 этого Кодекса акционерам ЗАО также предоставлено преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества. Однако в отличие от законодательства Украины, эта же статья предусматривает, что АО, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым.

То есть можно сделать вывод, что акционер ЗАО может продать принадлежащие ему акции только с согласия других акционеров?! Именно поэтому в РФ при разрешении вопроса о продаже акций ЗАО применяется норма о порядке продажи совместной собственности.

Прежде чем определиться, как применять часть 3 статьи 81 ХК на практике, попробуем проанализировать, для чего такая норма была введена. Часто приходится слышать, что если не установить ограничения по продаже акций ЗАО, то нет смысла в «закрытости» такого общества. В чем же состоит «закрытость» ЗАО? Два варианта:

— закрытость от внешнего инвестора — недопущение в состав акционеров третьих лиц — «внешняя закрытость»;

— сохранение пропорциональности владения в уставном капитале — «внутренняя закрытость».

Если речь идет о «внешней закрытости», то, реализуя норму части 3 статьи 81 ХК, достаточно иметь двух кандидатов в покупатели акций: акционера и третье лицо; продав акции акционеру, можно считать, что сделка совершена с соблюдением требований законодательства.

Если речь идет о «внутренней закрытости», то, решив продать акции, продавец должен известить абсолютно всех акционеров и продажу акций осуществлять в количестве, пропорциональном акциям, уже принадлежащим потенциальным покупателям. Для этого необходимо разработать целую процедуру такой продажи и с целью избежания нарушений в том случае, если ими будет принято решение о продаже своих акций, довести ее до ведома всех акционеров. И раз уж мы говорим о «закрытости» ЗАО, то нет нужды и в публичности ведения дел АО.

В соответствии с нормами ГК Украины только АО, осуществившее открытую подписку (а если говорить о том, что ЗАО не может ее проводить, то эта норма касается только ОАО), должно публиковать годовые отчеты. Для ЗАО достаточно отправлять такие отчеты своим акционерам, поскольку привлечение инвесторов со стороны в ЗАО не планируется.

Принцип так называемой «закрытости» ЗАО установлен в статье 81 ХК. Однако возникают вопросы и при ее применении.

Вопрос 1. О случаях применения части 3 статьи 81 ХК.

В юридических кругах установилось мнение о том, что ХК регулирует правоотношения между юридическими лицами и не распространяется на правоотношения между акционерами — физическими лицами. То есть нормы части 3 статьи 81 ХК не применяются, если продавцом акций ЗАО является юридическое лицо.

В соответствии со статьей 1 ХК «этот Кодекс определяет основные принципы хозяйствования на Украине и регулирует хозяйственные отношения, возникшие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и иными участниками отношений в сфере хозяйствования».

Согласно статье 2 ХК, «участниками отношений в сфере хозяйствования являются субъекты хозяйствования, потребители, органы государственной власти и органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией, а также граждане, гражданские и иные организации, являющиеся учредителями субъектов хозяйствования или осуществляющие в отношении них организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности».

Из этих двух статей можно сделать вывод, что ХК регулирует сферу хозяйственных отношений, и субъектами таких отношений могут быть либо граждане-учредители субъекта хозяйствования, либо граждане, осуществляющие в отношении такого субъекта организационно-хозяйственные полномочия.

Какие отношения относятся к хозяйственным?

«Сферу хозяйственных отношений составляют хозяйственно-производственные, организационно-хозяйственные и внутрихозяйственные отношения» (статья 3 ХК).

Далее — из Научно-практических комментариев ХК Украины Академии правовых наук Украины под общей редакцией Мамутова В.К. (Комментарий).

Хозяйственно-производственные отношения — это правоотношения, возникающие при непосредственном осуществлении хозяйственной деятельности по производству продукции, выполнению работ и предоставлению услуг.

Организационно-хозяйственные отношения возникают, как правило, в сфере хозяйственного управления. Как основания их возникновения Комментарий в качестве примера определяет: акты государственных органов; договоры между центральными органами государственной власти, органами местного самоуправления и предприятиями; договоры о создании объединений, финансово-промышленных групп либо холдинговых предприятий; уставные документы сложных производственно-хозяйственных структур, в которых создаются субординационные хозяйственные звенья.

Внутрихозяйственные отношения определены как разновидность хозяйственных отношений, возникающих непосредственно во внутренней производственной сфере предприятий и иных хозяйственных организаций. Их субъектами являются внутренние подразделения предприятий (цеха, производства). Они вступают в правоотношения между собой, а также с хозяйствующим субъектом.

То есть отношения, касающиеся продажи акций акционером, не относятся ни к одной из сфер хозяйствования, а значит фактически не подлежат регулированию этим Кодексом.

Кроме того, статья 4 ХК указывает на то, что не являются предметом регулирования ХК имущественные и личные неимущественные отношения, регулирующиеся ГК.

Итак, что мы имеем: правоотношения, возникающие при отчуждении акционером принадлежащих ему акций, являются имущественными правоотношениями и регулируются ГК:

— часть 1 статьи 1: гражданским законодательством регулируются личные неимущественные и имущественные отношения (гражданские отношения), основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников;

— часть 1 статьи 2: участниками гражданских отношений являются физические и юридические лица;

— пункт 4 части 1 статьи 116: акционер имеет право осуществить отчуждение своих акций в порядке, установленном Законом (а статьи 25, 28 Закона Украины «О хозяйственных обществах» не содержат ограничений по обращению акций ЗАО);

— статья 197: переход прав по ценным бумагам;

— иные разделы, в частности: Право собственности и иные вещные права, Отдельные виды обязательств, Наследственное право.

Статьей 100 ГК Украины право участия в обществе (в АО такое право реализуется путем приобретения акций) вообще определяется как личное неимущественное право.

Хотя кому-то и покажется такой вывод абсурдным, но правоотношения по отчуждению акций ЗАО не могут быть предметом регулирования ХК.

И снова обратимся к Комментарию:

«Исходя из того, что предметом регулирования ХК являются отношения, возникающие в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и иными участниками отношений в сфере хозяйствования (то есть хозяйственные отношения), принципиальным вопросом для разграничения хозяйственных и гражданских отношений становится сфера отношений и состав субъектов сложившихся отношений между нехозяйствующими субъектами. Учитывая это, не являются предметом регулирования ХК имущественные и иные отношения, возникающие между нехозяйствующими субъектами. Точно так же не являются предметом регулирования этого Кодекса отношения, сложившиеся между субъектами хозяйствования и нехозяйствующими субъектами–гражданами».

Вывод из анализа вышеуказанных статей ХК и Комментария.

Не являются предметом регулирования ХК имущественные и личные неимущественные правоотношения, возникшие между физическими лицами, а также между юридическими лицами — субъектами хозяйствования и гражданами.

Напрашивается вопрос: исходя из предмета хозяйственного права, имеет ли право на существование в ХК часть 3 статьи 81? Вопрос вопросом, но такая статья в ХК есть, и я отнюдь не призываю ее игнорировать.

Вопрос 2. О продаже акций ЗАО, принадлежащих государству.

Фактически статья 81 ХК ничего нового в правоотношения по продаже акций ЗАО, одним из субъектов которых является государство, не внесла.

Так, статьей 90 Государственной программы приватизации на 2000–2002 годы, утвержденной Законом Украины «О Государственной программе приватизации» от 18 мая 2000 года, приватизация акций, принадлежащих государству в уставных фондах АО, осуществляется в соответствии с учредительными документами этих предприятий в порядке, определенном Фондом государственного имущества Украины (ФГИУ) по согласованию с АМКУ и ГКЦБФР.

Пункт 1.3: «Приватизация долей (паев, акций), принадлежащих государству в имуществе предприятий с иностранными инвестициями и хозяйственных обществ, проводится в соответствии с законодательством и учредительными документами этих предприятий»;

Пункт 2.2: «ФГИУ уведомляет соучредителя (ей), кроме акционеров ОАО, о возможности использования им (и) перво­очередного права на приобретение государственной доли (пая, акции) с обязательным проведением экспертной оценки стоимости имущества.

Соучредители обязаны в 30-дневный срок со дня отправки им заказного письма уведомить ФГИУ об использовании своего права.

В случае согласия нескольких соучредителей на первоочередное приобретение государственной доли размер имущества, приобретаемого каждым из соучредителей, определяется в соответствии с учредительными документами, в согласованном ими размере либо пропорционально их долям в уставном фонде общества.

При отказе соучредителя (ей) от первоочередного приобретения государственной доли либо при отсутствии их ответа на протяжении указанного срока ФГИУ осуществляет продажу долей (паев, акций) в соответствии с пунктом 3.2 этого Положения».

Как видим, ФГИУ даже до вступления в силу ХК Украины (когда еще не было ограничений по обращению акций ЗАО) сам установил первоочередное право акционеров при продаже акций ЗАО, принадлежащих государству.

12 января 2005 года Верховным Советом Украины принят Закон «О формировании конкурентных принципов в процессе приватизации акций (долей, паев), принадлежащих государству в имуществе юридических лиц». Закон опубликован в газете «Урядовый курьер» № 24 от 9 февраля 2005 года и вступил в силу с момента опубликования. Этим Законом установлено, что приватизация акций (долей, паев) в уставном капитале хозяйственных обществ, иных юридических лиц, расположенных на территории Украины, и таких, которые в соответствии с Государственной программой приватизации на 2000–2002 годы, утвержденной Законом Украины «О Государственной программе приватизации», отнесены к объектам приватизации группы Е и занимают монопольное (доминирующее) положение на рынках Украины либо имеют стратегическое значение для экономики и безопасности государства, имеют налоговую задолженность перед бюджетами и государственными целевыми фондами, осуществляется путем продажи единым пакетом акций, принадлежащих государству, на конкурсной основе, в соответствии с порядком, утвержденным ФГИУ, ГКЦБФР по согласованию с АМКУ, с учетом особенностей, определенных этим Законом, если иные участники хозяйственного общества, которое приватизируется, отказываются от преимущественного права на приобретение акций, принадлежащих государству в уставном капитале этого общества.

Учитывая, что монополисты и стратегические предприятия — это в основном ОАО, то данный Закон фактически предоставляет преимущественное право на приобретение пакета акций, принадлежащего государству, остальным акционерам как ЗАО, так и ОАО.

Вопрос 3. Только продажа или иной способ реализации акций ЗАО?

Пример: акции реализуются в порядке обращения взыскания на имущество (путем купли-продажи). Порядок такой реализации определен статьей 61 Закона Украины «Об исполнительном производстве»: реализация арестованного имущества осуществляется специализированными организациями, привлекающимися на тендерной основе, на основании договоров между Государственной исполнительной службой и специализированными организациями, путем его продажи на публичных торгах, аукционах.

А как же быть с преимущественным правом акционеров?

Часть 3 статьи 81 ХК на такие правоотношения не распространяется, поскольку в ней четко указано, что преимущественное право акционеры имеют лишь в случае продажи акций другим акционером.

В случае обращения взыскания на акции они продаются не акционером, а по поручению Государственной исполнительной службы специализированными ­организациями (в данном случае торговцами ценными бумагами) в процессе реализации судебного решения.

Вопрос 4. О преимущественном праве ­самого АО на приобретение собственных акций.

Пункт 3 все того же Комментария к статье 81 ХК: «Обращение акций ЗАО ограничивается как на этапе создания общества (акции распределяются среди его учредителей), так и в процессе дополнительных эмиссий (акции размещаются среди заранее определенного круга лиц). Кроме того, устанавливаются ограничения по обращению акций на вторичном рынке путем запрета их купли-продажи на фондовых биржах, а также предоставления преимущественного права акционерам ЗАО и самому обществу на приобретение акций, продаваемых другими акционерами общества».

Напрашивается вопрос: почему редакционная коллегия Комментария предоставила преимущественное право не только акционерам (как это предусмотрено нормой ХК), но и самому АО, а законодатель нет?

АО не является акционером, а только эмитентом акций. Не приобретает АО статус акционера даже в случае приобретения в порядке статьи 32 Закона Украины «О хозяйственных обществах» собственных акций.

Право собственности — это право на вещь (имущество), реализуемое лицом в соответствии с законом по своей воле, независимо от воли иных лиц (статья 316 ГК).

Право на вещь дает соответствующему лицу непосредственную исключительную и обязательную для всех власть над вещью. О какой власти эмитента над выкупленными собственными акциями можно говорить, если законом напрямую предписано, как с ними надлежит распорядиться эмитенту и когда?

Понятие содержания права собственности определено статьей 317 ГК: «Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом». То есть говорить о праве собственности можно лишь при наличии этих трех составляющих.

Возможно, одна из составляющих права собственности либо все вместе могут принадлежать третьим лицам, однако такое возможно лишь с позволения собственника (договор управления и т.д.).

Владение — юридически обеспеченная возможность иметь у себя данное имущество, непосредственное обладание вещью.

Именная акция (сама по себе либо посредством сертификата акций) идентифицирует ее собственника — лицо, чье имя проставлено на самой бумаге. Сама по себе ценная бумага (в частности, акция) — это документ, удостоверяющий денежные либо иные имущественные права и предусматривающий возможность передачи прав, вытекающих из этой бумаги, иным лицам.

В соответствии со статьей 197 ГК Украины права, удостоверенные именной ценной бумагой, принадлежат лицу, названному в самой ценной бумаге.

То есть для того чтобы говорить, что эмитент по выкупленным собственным акциям обладает правомочием владения такими акциями, эмитенту необходимо иметь акцию (сертификат акций), на которой проставлено именно его наименование.

Однако это не предусмотрено: сертификат акций (документ, подтверждающий право собственности на акции, выпущенные в документарной форме) не выдается, в системе реестра счет собственника не открывается, акции зачисляются на лицевой счет эмитента; если акции выпущены в бездокументарной форме: выписка со счета у хранителя (документ, подтверждающий право собственности на такие акции) у АО отсутствует по причине невозможности открытия счета собственника у хранителя (такие акции учитываются на счету выкупленных ценных бумаг в депозитарии).

Второе правомочие — пользование. Это возможность эксплуатации, хозяйственного либо иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств, его потребления.

Снова обратимся к понятию «ценная бумага» как к документу, удостоверяющему определенные права. То есть пользование ценной бумагой осуществляется путем реализации закрепленных ею прав. Для акции это права на участие в обществе: управление АО, получение дивидендов, информации и т.д.

А как на практике АО использует выкупленные собственные акции?

Корпоративные права по акции не предоставляются (дивиденды не начисляются и не выплачиваются, абсурдно требовать от себя же информацию о деятельности АО); право на участие в голосовании не предоставляется (голосование и подсчет кворума на собрании проводится без учета этих акций) и др.

Распоряжение — возможность определения юридической судьбы имущества путем изменения его принадлежности, состояния или назначения. Каким образом эмитент может распорядиться выкупленными акциями? Только так, как предписано статьей 32 Закона Украины «О хозяйственных обществах»: реализовать либо аннулировать путем уменьшения размера уставного капитала в течение года с момента приобретения акций.

Вряд ли такое распоряжение можно назвать распоряжением по собственному усмотрению. АО не может владеть этими акциями в течение такого срока, который посчитает нужным (о праве владения в данном случае вообще говорить не приходится), не может передать эти акции в управление кому-либо, в залог, вложить в уставный капитал иного общества и т.д. Подарить и то может только своим работникам (лицам, находящимся в трудовых отношениях с ним), и лишь продать — кому угодно.

Итак, отсутствуют все три составляющие права собственности — владение, пользование, распоряжение.

Что касается ограничений в праве собственности, необходимо отметить, что статьей 321 ГК установлено, что лицо может быть ограничено в реализации права собственности в случаях и в порядке, установленных законом.

Можно ли в данном случае говорить о том, что статья 32 Закона Украины «О хозяй­ственных обществах» регламентирует именно это ограничение осуществления права собственности?

Для того чтобы ограничить реализацию права собственности, сначала необходимо иметь это право, то есть иметь все правомочия в совокупности. А раз нет права собственности, то нечего и ограничивать.

Ограничением же можно считать случаи, когда право собственности у лица есть, однако в какой-то части его реализации собственник либо не может в определенном законом порядке совершить определенные действия с имуществом, либо, наоборот, должен совершить определенные законом действия. Например, та же часть 3 статьи 81 ХК, право сервитута (необходимость допущения к пользованию землей третьих лиц) и т.д.

Скорее всего, акции, выкупленные эмитентом, в соответствии с нормами статьи 32 Закона Украины «О хозяйственных общест­вах» можно отнести к вещам, ограниченным в обращении либо временно изъятым из обращения (хотя это не совсем увязывается с нормами статьи 178 ГК).

Кроме того, мы все время забываем, что акция — особый вид вещи. Его особенность в том, что это документ, удостоверяющий права. То есть его ценность именно в правах, закрепленных акцией. Статья 5 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» также устанавливает, что собственнику акции предоставляются права на получение дивидендов, на участие в управлении обществом, а также иные права, предусмотренные этим Законом, иными законодательными актами Украины, а также уставом АО.

Поскольку при фактической передаче акции от акционера к АО общество ограничено законом в реализации всех удостоверенных бумагой прав, то говорить о приобретении вещи — акции бессмысленно. Исходя из этого, АО, приобретая акции собственного выпуска, не приобретает статус акционера.

Поэтому, не умаляя заслуг редакционной коллегии, все-таки хочется обратить внимание руководства ЗАО, что эмитент не имеет преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционерами, ибо эмитент — это не акционер.

Итак, можно подвести некоторый итог вышеизложенному.

1. С 1 января 2004 года являются незаконными все возможные ограничения по поводу обращения акций ЗАО, как-то:

— согласие всех акционеров на продажу одним из них акци