24 февраля 2004 года коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Киева рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника С. на приговор Оболонского районного суда г. Киева от 27 ноября 2003 года.

Этим приговором осужден Ц., 4 октября 1940 года рождения, уроженец г. Киева, гражданин Украины, проживающий по адресу: г. Киев, ул. М.*, несудимый, по части 3 статьи 365 УК, с применением статьи 69 УК, на пять лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на один год.

В соответствии со статьей 75 УК постановлено освободить гражданина Ц. от отбывания основного наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком на два года с обязательством, согласно статье 76 УК, не выезжать за пределы Украины на постоянное местожительство без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, сообщать этим органам об изменении местожительства и работы.

Постановлено взыскать с осужденного Ц. в пользу Коммунального предприятия по содержанию зеленых насаждений (КП СЗН) Оболонского района г. Киева 12 150 грн и в пользу Киевского городского совета 5 040 грн на возмещение причиненных убытков.

В соответствии с приговором гражданин Ц., работавший директором Частного предприятия «Промгазсервис», признан виновным в превышении служебных полномочий, что выразилось в сносе зеленых насаждений в первой декаде апреля 2002 года на земельном участке, расположенном по ул. Л.*, в г. Киеве, чем были нанесены территориальной общине г. Киева и государству в лице Киевского городского совета и КП СЗН Оболонского района г. Киева убытки на сумму 17 190 грн.

В апелляционной жалобе прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит апелляционную инстанцию отменить приговор суда первой инстанции в части назначения наказания и вынести свой приговор, которым признать гражданина Ц. виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 365 УК с назначением наказания с применением статьи 69 УК, с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на предприятиях любых форм собственности сроком на один год, ссылаясь при этом на то, что наказание, назначенное осужденному, является явно несправедливым вследствие мягкости, поскольку не отвечает тяжести преступления и его личности.

Защитник в апелляции просит отменить этот же приговор полностью и дело закрыть, ссылаясь на то, что вывод суда о том, что осужденный является служебным лицом, необоснован и противоречит закону, что осужденный не совершал действий, подпадающих под признаки преступления, судом не установлено событие преступления, нарушено право Ц. на защиту на досудебном следствии.

Заслушав доклад судьи апелляционного суда, пояснения прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и возражавшего против апелляции защитника, защитника и осужденного, поддержавших апелляцию защитника и возражавших против апелляции прокурора, проведя судебные дебаты и заслушав последнее слово осужденного, изучив дело, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению, приговор — отмене с возвращением дела на дополнительное расследование на следующих основаниях.

В соответствии со статьей 22 УПК прокурор, следователь обязаны принять все преду­смотренные законом меры по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, выявить обстоятельства, как разоблачающие, так и оправдыва­ющие обвиняемого.

Тем не менее орган досудебного следствия надлежащим образом не выполнил эти требования уголовно-процессуального закона во время досудебного следствия, а суд первой инстанции не устранил нарушения, допущенные этим органом, и вынес приговор, не отвечающий требованиям статьи 323 УПК относительно его законности и обоснованности.

Согласно пункту 4 статьи 64 УПК, при проведении досудебного следствия подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Эти требования закона соответствующим образом соблюдены не были.

Так, из дела усматривается, что обвинение и защита по-разному оценивают количество уничтоженных деревьев, кустов, площадь газона.

Между тем от правильности выяснения размера вреда в значительной степени зависит квалификация действий виновного лица.

Доказательства, собранные по этому вопросу органом досудебного следствия, на которые сослался суд в приговоре, содержат существенные расхождения в исходных данных, в частности о месте произрастания уничтоженных насаждений.

В формулировке обвинения в мотивировочной части приговора суд признал доказанной вырубку одиннадцати деревьев на огражденном земельном участке по ул. Л.*, и еще десяти деревьев, ста тридцати пяти красиво цветущих кустов, двухсот пятидесяти квадратных метров газона в сквере возле этого земельного участка.

Из акта же исследования от 10 мая 2002 года усматривается, что уничтожение всех деревьев, кустов, газона состоялось на территории сквера, находящегося на ул. Л. (возле забора завода «К») (том 1, л.д. 18).

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 13 мая 2002 года, пеньки от срубленных деревьев выявлены только на огражденном земельном участке (том 1, л.д. 68—70).

Кроме того, в этом процессуальном документе ничего не указано об уничтоженных кустах.

Отличаются и указанные в акте и протоколе количество пеньков от срезанных деревьев, их диаметр, названия деревьев.

Кроме того, ни акт, ни протокол не содержат плана или схемы расположения на осмотренной местности уничтоженных насаждений, снятого дерна, с соответствующими чертежами, с помощью которых можно было бы выяснить правильность установления площади уничтоженного газона и количество уничтоженных насаждений, их расположение.

Коллегия судей считает, что по данному делу составление плана и чертежа после необходимого измерения необходимо, в соответствии с требованиями части 3 статьи 191 УПК, поскольку в совокупности с другими доказательствами позволит устранить указанные выше разногласия.

Приложенная к протоколу осмотра места события фототаблица не позволяет этого сделать, так как из фотографий не усматривается уничтожение именно двадцати одного дерева, ста тридцати пяти кустов и двухсот пятидесяти квадратных метров газона.

Устранение указанной неполноты досудебного следствия в судебном заседании, по мнению коллегии судей, невозможно даже с помощью судебного поручения на основании статьи 3151 УПК, учитывая то, что необходимо повторно провести осмотр местности с привлечением специалистов-дендрологов, во время которого составить план и чертеж осмотренного места, с указанием расположения каждого срезанного дерева, куста, результатов измерения площади уничтоженного газона и диаметра пеньков деревьев, их названий. После чего, в соответствии с установленными таксами, подсчитать стоимость уничтоженных насаждений и газона.

При этом коллегия судей исходит и из того, что, в соответствии со статьей 161 УПК, функция суда — рассмотрение дела, и нельзя в данном случае перекладывать на суд функции следственных органов.

Кроме того, по мнению коллегии судей, обоснованными являются доводы апелляции защитника о нарушении на досудебном следствии права гражданина Ц. на защиту, что проявилось в допросах его до предъявления обвинения как свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (том 1 л.д. 102—108, 135—137, 142—143), несмотря на то, что против него уже было возбуждено уголовное дело (том 1, л.д. 1—3) и он должен был допрашиваться как подозреваемый.

Таким образом, учитывая, что на следующий день после предъявления обвинения досудебное следствие было закончено, гражданин Ц. фактически на этой стадии производства по делу, в нарушение требований статей 21, 431, 53, был лишен права пользоваться услугами защитника, на свидание с ним до первого допроса, других прав подозреваемого.

Нарушение права гражданина Ц. на защиту проявилось и в неконкретности предъявленного ему обвинения (том 1, л.д. 228—230). Это не было устранено в постановлении об изменении обвинения во время судебного разбирательства (том 2, л.д. 182—184), а именно: в этих процессуальных документах отсутствуют данные о том, почему причиненный преступлением вред составил 17 190 грн.

Ссылка в обвинении на какие-либо расчеты, без приведения стоимости каждого вида из уничтоженных насаждений, является недостаточной, учитывая то, что, согласно части 2 статьи 43, статьям 132, 142 УПК, обвиняемый имеет право знать, в чем он обвиняется.

В абзаце 3 пункта 10 постановления № 8 Пленума Верховного Суда Украины от 24 октября 2003 года «О применении законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» указано, что несоблюдение органами досудебного следствия требований статей 132, 142 УПК может быть основанием для возвращения дела на дополнительное расследование.

Таким образом, во время дополнительного расследования необходимо устранить указанные неполноту и неправильность досудебного следствия.

Кроме того, во время дополнительного расследования дела необходимо проверить доводы апелляции защитника о том, был ли гражданин Ц. во время инкриминированных ему действий служебным лицом, поскольку от этого зависит юридическая квалификация действия в случае доказанности вины.

При этом необходимо иметь в виду, что субъектом служебного преступления может быть признано лицо, в частности, занимающее должность, связанную с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.

Характерным признаком исполнения лицом организационно-распорядительных обязанностей является наличие у него в подчинении других лиц и осуществление руководства их производственной, профессиональной и другой деятельностью.

Смыслом административно-хозяйственных обязанностей является наделение лица определенными полномочиями по управлению или распоряжению имуществом или осуществлению контроля за выполнением этих операций другими лицами.

Согласно материалам дела, гражданин Ц. является основателем собственного частного предприятия, в котором, кроме него, согласно имеющимся в деле документам налоговой отчетности, никто не работает.

Учитывая это, во время дополнительного расследования дела необходимо выяснить, может ли быть признано служебным лицо, руководящее исключительно само собой и управляющее только своим собственным имуществом, даже при том, что частное предприятие является юридическим лицом.

Необходимо в связи с этим же выяснить юридическую природу отношений, сложившихся с лицами, уничтожавшими насаждения, и тем, кто эти действия организовал (гражданско-правовые или вытекали из трудовых правоотношений), поскольку от этого также зависит правильность квалификации действий виновного лица.

В связи с существенной неполнотой и неправильностью досудебного следствия, являющимися основаниями, в данном случае, для дополнительного расследования дела, апелляции защитника и прокурора, принимавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, об отмене приговора с прекращением дела и отмене приговора в части назначенного наказания с вынесением нового приговора соответственно, не могут быть удовлетворены.

Доводы этих апелляций относительно доказанности вины гражданина Ц. подлежат проверке во время дополнительного расследования.

Учитывая это, являются преждевременными утверждения апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, о мягкости предназначенного гражданину Ц. наказания по части 3 статьи 365 УК.

Исходя из изложенного, на основании статей 368, 370, пунктов 1, 4 части 1 статьи 374 УПК, приговор подлежит отмене с возвращением дела на дополнительное расследование в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, что исключает вынесение приговора, и такой неполнотой досудебного следствия, которая не может быть устранена в судебном заседании.

Руководствуясь статьями 365, 366 УПК, коллегия судей постановила следующее:

апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и защитника удовлетворить частично;

приговор Оболонского районного суда г. Киева от 27 ноября 2003 года относительно гражданина Ц. отменить и дело возвратить на дополнительное расследование прокурору Оболонского района г. Киева.

(Определение Апелляционного суда г. Киева от 24 февраля 2004 года. Дело № 11 Председательствующий — Британ­чук В.В. Судьи — Наставный В.В., Слобо­дянюк С.В.)