Ни для кого не секрет, что авиационный парк украинских авиакомпаний, особенно совершающих внутренние перелеты, требует значительной модернизации. На практике покупка новых воздушных судов связана со множеством проблем.

Во-первых, из-за значительной стоимости таких транспортных средств практически все трансакции в сфере авиационного финансирования реализуются через механизмы кредитования либо лизинга. Это, в свою очередь, требует привлечения третьих лиц — кредиторов (как правило, крупных международных банков), страховщиков и т.п.

Во-вторых, поскольку практически все такие операции являются трансграничными, они сопряжены с дополнительными проблемами обеспечения прав кредиторов. Например, необходимость урегулирования существенных различий в законодательстве каждой юрисдикции (для развивающихся стран характерна также его нестабильность), неопределенность гарантий кредиторов при возможном инициировании процедуры банкротства должника, длительность и значительная стоимость судебных процедур по взысканию задолженности, проблематичность отслеживания местонахождения воздушных судов и др. Все эти трудности и риски приводят к значительному увеличению ставок по кредитам и страхованию для покрытия кредиторами и страховщиками возможных потерь от таких операций, что, в конечном счете, приводит к уменьшению количества сделок купли-продажи воздушных судов.

Создание унифицированной системы защиты прав кредиторов при финансировании проектов в авиационной, железнодорожной и космической сфер приведет к уменьшению указанных рисков. Именно эту цель преследует Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (Кейптаунская конвенция).

Следует отметить, что, несмотря на важность Кейптаунской конвенции для авиационной отрасли, ее положения детально не анализировались в украинской юридической прессе. Поскольку в рамках одной статьи невозможно описать всю специфику системы авиационного финансирования по Кейптаунской конвенции, данную публикацию посвятим анализу ее наиболее важных аспектов без глубокого анализа украинского законодательства.

Кейптаунская конвенция и протоколы к ней

Кейптаунская конвенция устанавливает общие правила защиты гарантий кредиторов от нарушений должника, в том числе при инициировании процедуры несостоятельности против последнего, является правовым основанием создания и функционирования международного регистра подвижного оборудования (Международный регистр), с помощью которого кредиторы могут регистрировать гарантии в отношении воздушных судов и авиационного оборудования. Термин «кредитор» означает залогодержателя по соглашению об обеспечении исполнения обязательства, потенциального продавца по соглашению о предварительной продаже с резервированием права собственности или лизингодателя по соглашению о лизинге (пункт «i» статьи 1 Конвенции);

Положения Конвенции дополняются двумя специальными протоколами. Каждый из них направлен на правовое регулирование соответствующей категории оборудования:

а) Протокол по авиационному оборудованию1 (Протокол). В соответствии со статьей 6 Кейптаунской конвенции, Конвенция и Протокол рассматриваются и истолковываются совместно в качестве единого документа, поэтому ссылка на Конвенцию предполагает ссылку и на Протокол по авиаоборудованию;

б) Протокол по железнодорожному подвижному составу (поскольку данный Протокол еще не вступил в силу, в настоящей статье не будут анализироваться его положения).

Конвенция вступила в силу 1 апреля 2004 года, а Протокол — 1 марта 2006 года. По состоянию на 1 марта 2011 года Конвенция ратифицирована 42 государствами и региональными экономическими организациями. Примечательно, что Украина подписала как Конвенцию, так и Протокол еще в 2004 году, но все еще не ратифицировала их.

Во-первых, следует отметить, что Конвенция применяется к сделке, соответствующей следующим условиям:

— авиационные объекты: а) планеры воздушных судов, б) авиационные двигатели, в) вертолеты, кроме тех, которые используются для военных, таможенных и правоохранительных целей (авиационные объекты) соответствуют определенным параметрам по размерам и мощности, могут быть идентифицированы, а также залогодатель, потенциальный продавец или лизингодатель имеют надлежащие права на распоряжение ими;

— в момент заключения письменного соглашения, предусматривающего создание международной гарантии (под термином «соглашение» понимается соглашение об обеспечении исполнения обязательства, соглашение о предварительной продаже с резервированием права собственности или соглашение о лизинге (пункт «а» статьи 1 Конвенции), авиационные объекты (кроме авиационных двигателей) зарегистрированы в регистре воздушных судов либо должник находится в государстве — участнике Конвенции. Под термином «местонахождение должника» понимается: а) договаривающееся государство, в соответствии с законодательством которого он был учрежден или образован; б) договаривающееся государство, в котором он имеет зарегистрированное учреждение или предусмотренную законодательством штаб-квартиру; в) договаривающееся государство, в котором он имеет свой административный центр; г) договаривающееся государство, в котором он ведет свою хозяйственную деятельность.

Согласно положениям Конвенции, международные гарантии и условные гарантии в отношении авиационных объектов могут возникать на основании: ­соглашения об обеспечении исполнения обязательств (например, обеспечение прав кредитора на основании договора залога), соглашения о предварительной продаже с резервированием права собственности, например, до момента уплаты полной договорной цены (принадлежит лицу, являющемуся потенциальным продавцом), договора лизинга (принадлежит лицу, являющемуся лизингодателем), соглашения о купле-продаже, цессии, суброгации и т.п. При этом Конвенция позволяет сторонам соглашения самостоятельно указать применимое право, которое будет регулировать их взаимные права и обязательства.

Также Конвенция предусматривает целую систему заявлений (declarations), с помощью которой государство-участник может расширить либо, наоборот, ограничить применение определенных положений Конвенции.

Система защиты гарантий кредиторов по Кейптаунской конвенции и Протоколу

К основным элементам системы защиты гарантий кредиторов по Кейптаунской конвенции и Протоколу можно отнести:

— перечень базовых средств защиты прав кредиторов в случае нарушения должником своих обязательств;

— перечень средств защиты прав кредиторов в случае инициирования процедуры несостоятельности в отношении должника;

— возможность регистрации гарантий кредиторов в электронном Международном регистре.

Средства защиты прав кредитора в случае нарушений со стороны должника

В соответствии со статьями 8, 9 Конвенции в случае нарушения должником своих обязательств залогодержатель на свой выбор и по своему усмотрению может воспользоваться следующими средствами защиты своих прав, которые должны быть предусмотрены в соответствующем соглашении сторон (в соответствии со статьей 54 Конвенции государство при ратификации, принятии, утверждении Конвенции может сделать заявление о применении таких способов защиты только с разрешения суда либо без такового):

— принять во владение предоставленный ему в порядке обеспечения исполнения обязательства авиационный объект или установить контроль над ним для обеспечения исполнения обязательств со стороны должника;

— продать или передать авиационный объект в лизинг иному лицу при условии предварительного уведомления в разум­ные сроки заинтересованных лиц;

— получить прибыль от управления или использования авиационного объекта;

— обратиться в суд с требованием о переходе права собственности в отношении авиационного объекта, на который распространяется обеспечительная гарантия.

В случае предварительной продажи с резервированием права собственности и лизинга способами защиты прав потенциального продавца/лизингодателя являются: а) расторжение соответствующего соглашения, б) принятие авиационного объекта во владение либо установление контроля над ним, в) обращение в суд с ходатайством о вынесении распоряжения, санкционирующего какое-либо из указанных действий.

Протокол дополнен еще двумя возможными способами защиты:

а) кредитор может добиваться дерегистрации воздушных судов из национального регистра при представлении уполномоченному государственному органу надлежащим образом оформленного безотзывного полномочия (доверенности) на дерегистрацию и вывоз, образец которой находится в Приложении к Протоколу. Кроме того, договаривающееся государство должно сделать соответствующее заявление, разрешающее такую процедуру;

б) добиваться вывоза и физического перемещения авиационного объекта с территории, на которой он находится.

Помимо этого, в статье 13 Конвенции и статье 10 Протокола предусмотрен перечень временных мер защиты прав кредиторов (до вынесения окончательного решения судом), который включает возможность получить от суда одно или несколько из таких постановлений (договаривающееся государство может сделать заявление, в соответствии с которым будет вправе ограничить применение определенных положений данной статьи):

— о сохранении авиационного объекта и его стоимости;

— о передаче авиационного объекта во владение, под контроль или на хранение;

— о запрещении изменения местонахождения авиационного объекта;

— о передаче авиационного объекта в лизинг или в управление с извлечением дохода;

— о продаже авиационного объекта (если согласовано между должником и кредитором).

Средства защиты прав кредитора в случае инициирования процедуры несостоятельности в отношении должника

Касательно процедур несостоятельности в отношении должника у государства — участника Конвенции есть возможность сделать заявление, выбрав один из двух возможных вариантов.

По первому, так называемому жесткому варианту, который наиболее часто выбирается государствами, в случае процедуры несостоятельности должник или управляющий по несостоятельности (а) передают авиационный объект во владение кредитору не позднее окончания периода отсрочки (период отсрочки устанавливается договаривающимся государством соответствующим заявлением) или даты, начиная с которой кредитор имел бы право вступить во владение авиационным объектом, если бы не применялось данное условие; либо (б) могут сохранить у себя авиационный объект, если к дате, указанной выше, должник устранил все нарушения обязательств (то есть погасил долг) и согласился исполнять все обязательства в будущем в соответствии с соглашением сторон. В отношении несоблюдения таких будущих обязательств второй период отсрочки не применяется.

Второй, более мягкий и менее распространенный вариант предусматривает обращение в суд, который наделен полномочиями санкционировать определенные действия в отношении авиационного объекта перед вступлением кредитора во владение имуществом должника. Так, управляющий по несостоятельности либо должник уведомляет кредитора по его требованию в течение периода отсрочки о том: (а) устранит ли должник все нарушения обязательств и соглашается ли он исполнять все будущие обязательства в соответствии с соглашением и (б) предоставит ли должник кредитору возможность вступить во владение Авиационным объектом. Если указанное уведомление не было направлено кредитору, либо если кредитору не была дана возможность вступить во владение авиационным объектом, суд может разрешить кредитору вступить во владение авиационным объектом на определенных условиях, а также потребовать от него осуществления дополнительных мер или предоставления дополнительных гарантий. Кроме того, по данному варианту авиационный объект не продается до принятия судом окончательного решения.

Международный регистр подвижного оборудования

Как уже отмечалось выше, Конвенция защищает только зарегистрированные гарантии кредиторов. В соответствии со статьей 29 Конвенции зарегистрированная гарантия на авиационный объект имеет приоритет над незарегистрированной гарантией либо регистрируемой позже. Таким образом, чтобы воспользоваться средствами защиты по Конвенции и для приоритета над гарантиями иных кредиторов, следует регистрировать гарантии либо условные гарантии. Именно для этих целей в соответствии со статьей 16 Конвенции создается единый Международный регистр подвижного оборудования, в котором можно регистрировать:

— международные гарантии, условные международные гарантии и регистрируемые внедоговорные права и гарантии;

— цессии и условные цессии международных гарантий;

— приобретение международных гарантий путем суброгации в силу закона или по договору;

— уведомления о национальных гарантиях;

— подчиненность вышеупомянутых гарантий.

Международный регистр является открытым и в электронной форме доступен по адресу: https://www.internationalregistry.aero. Вносить данные в Международный регистр могут лишь стороны определенной сделки (например, покупатель, продавец, финансирующая организация-залогодержатель и т.п.) или их уполномоченные лица как в отношении всего авиационного объекта, так и его определенной части. Поиск же зарегистрированных гарантий в отношении определенного авиационного объекта общедоступен. Критериями поиска могут быть название производителя, серийный номер, модель авиационного объекта и т.п.

В соответствии со статьей 19 Прото­кола договаривающееся государство может назначить находящуюся на его территории организацию пунктом ввода информации, через который должна передаваться информация в Международный регистр. В данный момент таким правом воспользовались Мексика, Китай, Албания и США.

По данным последнего доступного годового отчета о функционировании Международного регистра в 2008 году (Информация с веб-сайта: https://­www.internationalregistry.aero/irWeb/pageflows/work/Reports/DownloadAnnualReport/selectAnnualReport.do?_autoscope__rowId=downloadAnnualReportGridName%7EAN­NUAL_REPORT_ID%7E1442) было зарегистрировано гарантий в отношении 21 578 авиационных объектов и осуществлено 45 809 поисков гарантий. Безусловным лидером по количеству регистрации (около 94 %) и поиску гарантий (около 97 %), а также по количеству зарегистрированных пользователей (около 89 %) являются США.

Выводы

Таким образом, в соответствии с Кейптаунской конвенцией и Протоколом создана надежная система защиты прав кредиторов при финансировании авиационных проектов, которая признана 42 государствами-участниками и включает в себя минимальный набор средств правовой защиты в случае нарушения обязательств либо инициирования процедур несостоятельности в отношении должника, а также возможность отслеживания через Международный регистр наличия/отсутствия гарантий на определенный авиационный объект, являющийся предметом сделки. Это делает сферу авиационного финансирования более прозрачной и дает больше гарантий кредиторам и производителям для защиты своих прав, что приводит к уменьшению процентов по займам/кредитам и способствует большей доступности авиационного финансирования. (В кругах экспертов по авиационному праву эта система получила название «кейптаунская скидка».)

Вопрос доступности авиационного финансирования особенно актуализировался для нашего государства после мирового финансового кризиса, так как сейчас не все авиакомпании могут позволить себе высокие ставки кредитов. Поскольку авиационный флот практически всех украинских авиакомпаний требует существенного обновления, считаем, что Украине необходимо последовать примеру передовых авиа­ционных государств и ратифицировать Конвенцию, а также Протокол, без ратификации которого Конвенция не может вступить в силу. Но, к сожалению, план работы Госавиаадминистрации на 2011 год не содержит каких-либо мероприятий, связанных с Конвенцией.

Также следует отметить, что поскольку способы защиты прав кредиторов по Конвенции являются довольно специфичными, использование их на территории Украины может вызвать ряд трудностей. Например, Воздушный кодекс Украины не содержит четких норм о возможности кредитора исключить воздушное судно из соответствующего государственного регистра. При попытке вывоза воздушного судна кредитором с таможенной территории Украины могут возникнуть проблемы при таможенном оформлении, потому что такие операции не определены таможенным законодательством. В случае же получения прибыли от управления или использования авиационного объекта могут возникнуть вопросы у налогового органа. Следовательно, по нашему мнению, для полноценного функционирования системы защиты гарантий прав кредиторов по Кейптаунской конвенции на Украине потребуется внести определенные изменения в действующее национальное законодательство.

МЫКОЛЬСЬКА Наталия — старший юрист ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры», г. Киев,

ТЕРЕЩЕНКО Александр — юрист ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры», г. Киев