Украинский оптовый рынок электроэнергии (ОРЭ) регулируется значительным правовым массивом, который позволяет найти ответ практически на любой вопрос, возникающий у его членов во время купли-продажи электроэнергии. Однако ОРЭ реформируется, и этот процесс требует новых механизмов правового регулирования. Параллельно реформируется гражданское и хозяйственное законодательство государства, что требует быстрого поиска путей согласования правовых норм разных нормативных актов и положений договоров, заключаемых на ОРЭ.

В связи с принятием новых Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины (ГК и ХК) возникла масса вопросов, связанных с заключением договоров на ОРЭ. В частности, относительно того, какие условия указанных договоров не подлежат изменению по волеизъявлению сторон? Как квалифицировать договоры, заключаемые на ОРЭ? Нужно ли учитывать существующие примерные (типовые) договоры? Какой правовой статус и какая правовая природа договора между членами ОРЭ (ДЧОРЭ)? Ответ на эти и другие вопросы попробуем найти в положениях ГК и ХК, а также в актах Национальной комиссии регулирования электроэнергетики (НКРЭ).

Положения ГК относительно типовых, публичных договоров  договоров присоединения

Возможность применения сторонами договора типовых условий (типовых договоров) предусмотрена статьей 630 ГК. Согласно этой статье, договором может быть установлено, что его отдельные условия определяются в соответствии с типовыми условиями договоров определенного вида, обнародованных в установленном порядке. При этом, согласно части 2 этой статьи, «если в договоре нет ссылки на типовые условия, типовые условия могут применяться как обычай делового оборота, если они соответствуют требованиям статьи 7 этого Кодекса». Типовые условия договора влияют на его толкование, в частности, согласно части 2 статьи 637 ГК, «при толковании условий договора могут учитываться также типовые условия (типовые договоры), даже если в договоре нет ссылок на эти условия».

Проанализировав положения статей 630, 637 ГК, можем сделать следующие выводы:

— типовые условия (типовые договоры) являются обязательными для сторон лишь в случае, если это установлено договором;

— если в договоре нет ссылки на применение определенных типовых условий, они могут применяться как обычаи делового оборота, в частности, для устранения возможных пробелов в регулировании взаимоотношений сторон, для толкования договора и т.п., но при условии, что они соответствуют требованиям статьи 7 ГК.

Определение и особенности заключения публичного договора приведены в статье 633 ГК. Так, публичным является договор, в котором одна сторона — предприниматель — взяла на себя обязанность осуществлять продажу товаров, выполнение работ или предоставление услуг каждому, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, медицинское, гостиничное, банковское обслуживание и т.п.). Однако приведенный перечень сфер деятельности не является исчерпывающим. В данной статье указаны также критерии, от которых зависит отнесение к публичным договорам, а именно:

— продажа товаров, выполнение работ или предоставление услуг (деятельность) осуществляется субъектом предпринимательской деятельности (предпринимателем);

— деятельность должна иметь публичный характер, то есть предприниматель обязан продать товар (выполнить работу или предоставить услугу) каждому, кто к нему обратится.

В случае классификации договора как публичного к его положениям применяются такие требования:

— условия публичного договора должны быть одинаковыми для всех потребителей, кроме тех, кому законом предоставлены соответствующие льготы;

— предприниматель не имеет права отдавать предпочтение одному потребителю перед другим относительно заключения публичного договора, если другое не установлено законом;

— предприниматель не имеет права отказаться от заключения публичного договора при наличии у него возможности предоставить потребителю соответствующие товары (работы, услуги). В случае необоснованного отказа предпринимателя от заключения публичного договора он должен возместить убытки, причиненные потребителю таким отказом;

— актами гражданского законодательства могут быть установлены правила, обязательные для сторон при заключении и выполнении публичного договора;

— условия публичного договора, которые не являются одинаковыми для всех потребителей (кроме льготников) или противоречат правилам, обязательным для сторон при заключении и выполнении публичного договора, являются ничтожными.

Гражданско-правовой институт под названием «договор присоединения» (статья 634 ГК) новый для гражданского законодательства Украины. На него следует обратить особое внимание, поскольку договоры, заключаемые на ОРЭ, могут рассматриваться именно как договоры присоединения. Итак, договор присоединения имеет следующие признаки:

— условия договора установлены одной из сторон в формулярах или других стандартных формах;

— договор может быть заключен лишь путем присоединения второй стороны к предложенному договору в целом;

— вторая сторона не может предложить свои условия договора (то есть такая сторона не может участвовать в определении условий договора).

В случае классификации договора как договора присоединения он может быть изменен или расторгнут по требованию присоединившейся стороны, если:

— она лишается прав, которые обычно имела;

— договор исключает или ограничивает ответственность второй стороны за нарушение обязательства;

— договор содержит другие условия, явно обременительные для присоединившейся стороны;

— она доказала, что, исходя из своих интересов, не приняла бы этих условий договора при наличии у нее возможности принимать участие в их определении.

Однако весьма существенным ограничением права присоединившейся стороны на изменение или расторжение договора присоединения является положение части 3 статьи 634 ГК. Согласно данному положению, в требовании об изменении или расторжении договора, предъявленном стороной, присоединившейся к нему в связи с осуществлением ею предпринимательской деятельности, сторона, предоставившая договор для присоединения, может отказать, если докажет, что присоединившаяся сторона знала или могла знать об условиях присоединения к договору.

Как видим, в случае если присоединившаяся сторона является хозяйствующим субъектом, возможность принудительного удовлетворения требования такой стороны об изменении или расторжении договора присоединения минимальна. Думаю, что в большинстве случаев сторона, предоставившая договор для присоединения другой стороне, сможет найти обоснование для отказа в удовлетворении такого требования.

Положения относительно типовых, примерных договоров и договоров присоединения

ХК устанавливает определенные требования к условиям и порядку заключения хозяйственных договоров. Считаю целесообразным отметить следующие особенности:

1) согласно ХК, Кабинет Министров Украины (КМУ), уполномоченные им органы исполнительной власти могут рекомендовать субъектам хозяйствования ориентировочные условия хозяйственных договоров (примерные договоры), а в определенных законом случаях — утверждать типовые договоры;

2) заключение хозяйственного договора обязательно для сторон, если он основан на государственном заказе, выполнение которого является обязанностью для субъекта хозяйствования в случаях, предусмотренных законом, или существует прямое указание закона относительно обязательности заключения договора;

3) при заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основе: свободного волеизъявления, когда стороны имеют право согласовывать на свое усмотрение любые условия договора, не противоречащие законодательству; примерного договора, рекомендованного органом управления субъектам хозяйствования для использования при заключении ими договоров, когда стороны имеют право по взаимному согласию изменять отдельные условия, предусмотренные примерным договором, или дополнять его содержание; типового договора, утвержденного КМУ или, в предусмотренных законом случаях, другим органом государственной власти, когда стороны не могут отступать от содержания типового договора, но имеют право конкретизировать его условия; договора присоединения, предложенного одной стороной для других возможных субъектов, когда в случае вступления в договор эти субъекты не имеют права настаивать на изменении его содержания;

4) хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных этим Кодексом, другими нормативно-правовыми актами относительно отдельных видов договоров;

5) субъекты хозяйствования, обеспечивающие потребителей — юридических лиц электроэнергией, обязаны заключать договоры со всеми потребителями. Законодательством могут быть предусмотрены обязательные условия таких договоров;

6) содержанием хозяйственного договора являются условия договора, определенные соглашением сторон — как согласованные сторонами, так и принимаемые ими в качестве обязательных условий договора в соответствии с законодательством.

Согласно статье 179 ХК, КМУ, уполномоченные им органы исполнительной власти могут в определенных законом случаях утверждать типовые договоры. При заключении хозяйственного договора на основе типового, утвержденного КМУ или, в предусмотренных законом случаях, другим органом государственной власти, стороны не могут отступать от содержания типового договора, но имеют право конкретизировать его условия. Заключение хозяйственных договоров на основе типовых должно осуществляться не иначе, как путем изложения договора в виде единого документа, оформленного в соответствии с требованиями статьи 181 ХК «Общий порядок заключения хозяйственных договоров» и правилами, установленными нормативно-правовыми актами относительно применения типового договора.

Согласно статье 179 ХК, КМУ, уполномоченные им органы исполнительной власти могут рекомендовать субъектам хозяйствования ориентировочные условия хозяйственных договоров (примерные договоры). При заключении хозяйственного договора на основе примерного, рекомендованного органом управления субъектам хозяйствования для использования при заключении ими договоров, стороны имеют право по взаимному согласию изменять отдельные условия, предусмотренные примерным договором, или дополнять его содержание. Заключение хозяйственных договоров на основе примерных должно осуществляться не иначе, как путем изложения договора в виде единого документа, оформленного в соответствии с требованиями статьи 181 ХК и правилами, установленными нормативно-правовыми актами относительно применения примерного договора.

Согласно части 4 статьи 179 ХК, при заключении хозяйственных договоров стороны могут определять содержание договора на основе договора присоединения, предложенного одной стороной для других возможных субъектов. В случае вступления в договор эти субъекты не имеют права настаивать на изменении его содержания.

Следует указать, что, согласно части 2 статьи 207 ХК, ничтожными признаются, в частности, такие условия типовых договоров и договоров присоединения, которые:

— исключают или ограничивают ответственность производителя продукции, работ (услуг) или вообще не возлагают на обязанную сторону определенных обязательств;

— допускают односторонний отказ от обязательства со стороны исполнителя или одностороннее изменение исполнителем его условий;

— требуют от получателя товара (услуги) уплаты непропорционально большого размера санкций в случае отказа его от договора и не устанавливают аналогичной санкции для исполнителя.

В этой норме ХК реализуется принцип пропорциональности (соотносительности) прав и обязанностей сторон по договору. Положения ХК ограничивают принцип свободы договора и могут считаться специальной нормой по отношению к статье 651 ГК, согласно которой стороны могут предусмотреть в договоре одностороннее изменение или разрыв договора.

Применение типовых договоров на ОРЭ

Постановлением НКРЭ № 597 от 1 июня 2001 года (с изменениями, внесенными согласно постановлению НКРЭ № 281 от 25 марта 2002 года) была утверждена форма типового договора между ГП «Энергорынок» и энергоснабжающими компаниями под названием «Типовой договор купли-продажи электрической энергии между лицензиатом по оптовому снабжению электрической энергией ГП «Энергорынок» (Продавец) и лицензиатом по снабжению электрической энергией по регулированному тарифу (Покупатель)». Основанием для этого постановления НКРЭ было распоряжение КМУ «О системе мероприятий, направленных на создание благоприятных условий развития электроэнергетической отрасли» № 133-р от 7 апреля 2001 года, согласно которому «ГП «Энергорынок» было обязано разработать до 30 апреля 2001 года с учетом предложений инвесторов, а НКРЭ утвердить до 15 мая с.г. форму типового соглашения между ГП «Энергорынок» и энергоснабжающими компаниями, в которой предусмотреть виды и механизмы взаимной ответственности между ГП «Энергорынок» и энергоснабжающими компаниями, которые полностью рассчитываются за потребленную электрическую энергию».

Согласно статье 8 Закона Украины «О естественных монополиях», предметом регулирования деятельности субъектов естественных монополий (НКРЭ — орган, осуществляющий такое регулирование) являются:

— цены (тарифы) на товары, которые вырабатываются (реализуются) субъектами естественных монополий;

— доступ потребителей к товарам, изготавливаемым (реализуемым) субъектами естественных монополий;

— другие условия осуществления предпринимательской деятельности в случаях, предусмотренных законодательством.

Согласно статье 11 Закона Украины «Об электроэнергетике», государственное регулирование деятельности в данной отрасли осуществляется путем:

— предоставления лицензий на осуществление отдельных видов деятельности в электроэнергетике;

— формирования тарифной политики;

— установления порядка осуществления контроля за деятельностью субъектов электроэнергетики, других участников ОРЭ и ответственности за нарушение ими условий и правил осуществления деятельности на ОРЭ.

Определение участниками ОРЭ условий осуществления своей деятельности на основании типовых договоров законодательством не предусмотрено.

Анализ полномочий НКРЭ, определенных Законом Украины «Об электроэнергетике», а также Положением о Национальной комиссии по вопросам регулирования электроэнергетики Украины, утвержденным Указом Президента Украины № 335/98 от 21 апреля 1998 года (Положение), свидетельствует о наличии оснований утверждать, что установление типовых договоров для участников ОРЭ не принадлежит к компетенции НКРЭ. Так, среди перечня правомочностей НКРЭ, определенных в пунктах 4, 5 Положения, не содержится право или обязанность НКРЭ утверждать типовые договоры дл я участников ОРЭ.

Следует отметить, что к основным задачам НКРЭ, согласно Положению, принадлежит участие в формировании и обеспечении реализации единой государственной политики относительно развития и функционирования ОРЭ, государственное регулирование деятельности субъектов естественных монополий в электроэнергетике, обеспечение эффективности функционирования товарных рынков на основе сбалансированности интересов общества, субъектов естественных монополий и потребления их товаров и т.п. Тем не менее реализация НКРЭ этих задач, согласно пункту 13 Положения, осуществляется «в пределах своих полномочий на основе и во исполнение законодательства» путем принятия решений в виде постановлений и распоряжений. Такие решения являются обязательными для выполнения предприятиями, учреждениями, организациями всех форм собственности, осуществляющими деятельность на ОРЭ, лишь в случае если они приняты в пределах полномочий НКРЭ.

Согласно статье 6 Конституции Украины, органы законодательной, исполнительной и судебной власти осуществляют свои полномочия в установленных Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины.

Учитывая изложенные положения законодательства, а также статьи 630 ГК и 179 ХК, мы пришли к следующим выводам:

— применение участниками ОРЭ типовых договоров, утвержденных НКРЭ, является их правом, а не обязанностью;

— положения таких типовых договоров обязательны для участников ОРЭ лишь в случае, если это установлено договором между ними;

— поскольку законом не предусмотрены случаи утверждения для участников ОРЭ типовых договоров, то и положения любого типового договора имеют для участников ОРЭ обязательный характер только в случае, если стороны сослались на эти положения в договоре.

Изложенная позиция относительно типовых договоров на ОРЭ основана на системном толковании норм законодательства. Однако существует и имеет определенное обоснование противоположное мнение. Итак, участники ОРЭ должны учитывать достоверность возникновения спора и обжалования вышеизложенной позиции в судебном порядке НКРЭ или другим заинтересованным участником ОРЭ. При этом мы не исключаем возможности, что суд будет иного мнения.

Применение примерных договоров на ОРЭ

Постановлением НКРЭ № 1393 от 23 декабря 2003 был одобрен примерный договор купли-продажи электроэнергии между ГП «Энергорынок» и поставщиком электрической энергии по нерегулируемому тарифу. Пункт 2 этого постановления содержит рекомендацию ГП «Энергорынок» и поставщикам электроэнергии по нерегулируемому тарифу заключать договоры купли-продажи электроэнергии по этой примерной форме на I полугодие 2004 года.

Как уже было указано выше, рекомендовать субъектам хозяйствования ориентировочные условия хозяйственных договоров (примерные договоры), согласно статье 179 ХК, может КМУ и уполномоченные им органы исполнительной власти. При заключении хозяйственного договора на основе примерного, рекомендованного органом управления субъектам хозяйствования для использования при заключении ими договоров, стороны имеют право по взаимному согласию изменять отдельные условия или дополнять его содержание.

Учитывая изложенное выше и аргументацию, приведенную к предыдущему пункту, можно сделать следующие выводы:

— участники ОРЭ по взаимному согласию имеют право, но не обязаны, при заключении договоров брать за основу примерные договоры, утвержденные НКРЭ;

— в случае утверждения КМУ или уполномоченным им органом примерного договора для участников ОРЭ последние могут определять содержание договора на основе такого примерного договора и по взаимному согласию изменять предусмотренные им отдельные условия или дополнять его содержание.

Анализ правовой природы. Договоры между членами оптового рынка электроэнергии (ДЧОРЭ)

В соответствии с пунктом 5 статьи 92 Конституции Украины исключительно Законами Украины определяются основы организации и эксплуатации энергосистем. Законом Украины «Об электроэнергетике» определено, что ОРЭ создается на основе ДЧОРЭ, в котором определяются цель и условия деятельности, права, обязанности и ответственность сторон. Законом определен круг лиц, являющихся сторонами ДЧОРЭ.

Правила ОРЭ являются неотъемлемой частью ДЧОРЕ и определяют механизм функционирования ОРЭ, порядок распределения нагрузок между генерирующими источниками, правила формирования рыночной цены на электрическую энергию. При этом Законом предусмотрено, что все участники ОРЭ заключают отдельные договоры купли-продажи электрической энергии с субъектом предпринимательской деятельности, осуществляющим оптовое снабжение электрической энергией согласно ДЧОРЭ.

На основании анализа норм ГК, ХК, Закона «Об электроэнергетике» и ДЧОРЕ считаю возможным утверждать, что ДЧОРЕ является смешанным договором присоединения (содержит элементы договора об общей деятельности (статьи 1130, 1131 ГК) и элементы договора купли-продажи).

Так, согласно статье 1130 ГК, «по договору о совместной деятельности стороны (участники) обязуются совместно действовать без создания юридического лица для достижения определенной цели, не противоречащей закону. Совместная деятельность может осуществляться на основе объединения вкладов участников (простое общество) или без объединения вкладов участников». В соответствии со статьей 1131 ГК «договор о совместной деятельности заключается в письменной форме. Условия договора о совместной деятельности, в том числе координация общих действий участников или ведение их общих дел, правовой статус выделенного для совместной деятельности имущества, покрытие затрат и убытков участников, их участие в результатах совместных действий и другие условия определяются по договоренности сторон, если другое не установлено законом об отдельных видах совместной деятельности». Убежден, что деятельность участников ОРЭ по созданию и обеспечению его функционирования с целью обеспечения стабильного функционирования объединенной энергетической системы Украины имеет признаки совместной деятельности, предусмотренные ГК. Соответственно ДЧОРЭ имеет признаки договора о совместной деятельности. Поскольку в ДЧОРЭ и в приложениях к нему урегулированы вопросы, связанные с условиями купли-продажи электроэнергии на ОРЭ, настоящий договор содержит также элементы договора купли-продажи.