В связи со значительным объемом потребительского кредитования банками и, как следствие, обеспечения большей час­ти значительных потребительских кредитов ипотекой актуальность приобретают многочисленные правовые риски, связанные с заключением ипотечных договоров. К одной из категорий таких рисков относится необходимость получения физическим лицом — ипотекодателем письменного разрешения органов опеки и попечительства на заключение ипотечного договора.

Правовым основанием для получения физическим лицом — ипотекодателем письменного разрешения органов опеки и попечительства является норма части 4 статьи 12 Закона Украины «Об основах социальной защиты бездомных граждан и безпризорных детей». Согласно данной норме, осуществление каких-либо сделок с недвижимостью, правом собственности либо правом пользования в отношении которой обладают дети, возможно только по предварительному согласию органов опеки и попечительства.

Итак, необходимость в получении разрешения органов опеки и попечительства возникает в двух случаях:

1) ребенок обладает правом собственности на передаваемую в ипотеку недвижимость;

2) ребенок обладает правом пользования в отношении передаваемой в ипотеку недвижимости.

В первом случае основание для получения согласия органов опеки и попечительства можно определить относительно четко: ребенок указан в качестве собственника либо сособственника в правоустанавливающем документе на недвижимость, согласие органов опеки и попечительства на ипотеку данной недвижимости требуется на основании статьи 12 Закона Украины «Об основах социальной защиты бездомных граждан и безпризорных детей», статьи 177 Семейного кодекса Украины (СК). Но данное основание не является предметом рассмотрения в настоящей публикации.

Во втором же случае ситуация значительно сложнее. В первую очередь сложность обусловлена тем, что в действующем законодательстве нет четкого критерия определения тех случаев, когда ребенок обладает правом пользования в отношении объекта недвижимого имущества. Поэтому достаточно проблемной является ситуация, когда в ипотеку предлагается квартира либо жилой дом, у собственника которого есть несовршеннолетний ребенок. При этом у ипотекодателя в собственности могут находиться несколько объектов жилой недвижимости, а ребенок не зарегистрирован в объекте недвижимости, передаваемом в ипотеку.

В данной ситуации возникает вопрос о необходимости истребования для заключения ипотечного договора согласия органов опеки и попечительства либо о грамотном обосновании отсутствия такой необходимости. Ситуация усугубляется массовым нежеланием банков, ипотекодателей и органов опеки и попечительства (!) требовать/предоставлять в таком случае вышеупомянутое согласие.

Забегая вперед, следует отметить, что последствием отсутствия согласия органов опеки и попечительства может быть признание ипотечного договора недействительным в судебном порядке на основании статьи 12 Закона Украины «Об основах социальной защиты бездом­ных граждан и безпризорных детей», час­тей 1, 6 статьи 203 ГК, частей 1, 3 статьи 215 ГК, а также аргументации, приведенной ниже.

Отсутствие в действующем законодательстве четко сформулированных норм, определяющих право пользования ребенка в отношении объекта недвижимости, дает возможность сформулировать минимум два взаимопротивоположных варианта решения данного вопроса.

Вариант 1. Тезис: ребенок обладает правом пользования в отношении только того объекта недвижимого имущества, по адресу которого он (ребенок) зарегистрирован.

Нормы Закона Украины «Об основах социальной защиты бездомных граждан и безпризорных детей» и СК не дают какого-либо определения права пользования детей в отношении объекта недвижимости. Часть 2 статьи 176 СК устанавливает, что право пользования родителей и детей на жилье, являющееся объектом права собственности кого-либо из них, определяется законом.

Согласно части 1 статьи 156 Жи­лищ­ного кодекса УССР (ЖК), члены семьи собственника жилого дома (квартиры) (лица, являющиеся членами семьи, определены в части 2 статьи 64 ЖК УССР — супруг, родители, дети собственника, членами семьи могут быть признаны и другие лица), проживающие вместе с собственником в жилом доме (квартире), принадлежащем собственнику, пользующиеся таким домом (квартирой) наравне с собственником. Часть 2 статьи 156 ЖК УССР позволяет членам семьи собственника жилого дома (кавртиры) вселять в такой дом (квартиру) без согласия собственника своих несовершеннолетних детей.

Таким образом, правом пользования в отношении квартиры могут обладать дети, являющиеся по отношению к собственнику внуками, детьми супруги(га) собственника (но при этом не являющиеся детьми самого собственника; к примеру, дети супруга собственника от предыдущего брака и т.п.). Косвенно это подтверждается формулировкой час­ти 2 статьи 156 ЖК УССР и неисчерпывающим перечнем членов семьи, приведенном в части 2 статьи 64 ЖК УССР. Основным критерием для определения права пользования в соответствии с данной нормой является проживание.

Аналогичное положение закреплено в части 2 статьи 18 Закона Украины «Об охране детства» и статье 405 ГК: дети — члены семьи собственника/нанимателя обладают правом пользования занимаемым ими помещением наравне с собственником или нанимателем.

Согласно нормам статьи 3 (определение термина «регистрация») и статьи 6 Закона Украины «О свободе перемещения и свободном выборе места проживания на Украине», регистрация места проживания лица является документальным отображением, указывающим на место проживания такого лица. Кроме того, согласно нормам частей 3, 4 статьи 29 ГК, местом проживания детей до 14 лет является место проживания того из родителей, с которым такие дети проживают.

Таким образом, ребенок обладает правом пользования в отношении такого объекта недвижимого имущества, по адресу которого он (ребенок) зарегистрирован, либо такого объекта недвижимого имущества, по адресу которого зарегистрирован один из родителей ребенка. Данный вывод подтверждает и Министерство юстиции Украины в своем письме № 19-50-556 от 25 июля 2006 года.

В то же время, если нормы ЖК дают определение членов семьим собственника жилья, то нормы Закона Украины «Об охране детства» и ГК, упоминая такое понятие, как «члены семьи собственника», не дают его определения. Согласно статье 3 СК, семью составляют лица, которые совместно проживают, связаны общим бытом, имеют взаимные права и обязанности; семья создается на основе брака, кровного родства, усыновления и на иных основаниях, не противоречащих закону и моральным основам общества. Таким образом, определение семьи достаточно нечеткое, и относительно иных категорий детей (братья/сестры, племянники, двоюродные братья/сестры и т.п. собственника недвижимости) невозможно сделать однозначный вывод о наличии у них права пользования жилыми помещениями.

Вариант 2. Тезис: ребенок обладает пра­вом пользования в отношении всех объектов недвижимого имущества, являющихся объектом права собственности любого из родителей ребенка.

Рассматривается та же категория детей, что и в варианте 1. Аргументация во многом основана на слабых местах варианта 1. Так, согласно статье 156 ЖК УССР, статье 405 ГК, статье 18 Закона Украины «Об охране детства», ребенок обладает правом пользования в отношении того помещения, в котором он проживает вместе с собственником, будучи членом семьи собственника. В то же время факт регистрации не может быть однозначно истолкован как документальное подтверждение места проживания физического лица, так как, в соответствии с частью 6 статьи 29 ГК, физическое лицо может иметь несколько мест проживания. Кроме того, согласно части 2 статьи 2 Закона Украины «О свободе перемещения и свободном выборе места проживания на Украине», регистрация места проживания физического лица не может быть условием реализации прав и свобод такого физического лица, а также основанием ограничения таких прав и свобод. То есть в данном случае было бы противоправным обусловливать право пользования жилым помещением фактом регистрации.

Таким образом, основываясь на двух фактах о том, что ребенок обладает правом пользования в отношении того помещения, в котором он проживает вмес­те с собственником, будучи членом семьи собственника, и о том, что физическое лицо (как собственник недвижимости, так и его ребенок) может иметь несколько мест проживания, можно прийти к выводу, что ребенок обладает правом пользования в отношении всех объектов недвижимого имущества, являющихся объектом права собственности любого из родителей ребенка. Немаловажную роль в формулировании данного вывода имеет тот факт, что доказать место проживания ребенка и его родителей по определенному адресу достаточно трудно — требуется значительное количество косвенных доказательств, собирать которые для заключения ипотечного договора более чем неэффективно и нецелесообразно.

Несмотря на то что вариант 2 более обоснован и легче доказуем, чем вариант 1, в практике наибольшее распространение получила схема, когда разрешение органов опеки и попечительства на заключение ипотечного договора при наличии у ипотекодателя несовершеннолетних детей не предоставляется. Это способствует существенной экономии времени и средств при заключении ипотечного договора, является более привлекательным для клиентов и, как результат, эффективно для наращивания банком кредитного портфеля. В этом случае наиболее эффективным вариантом нивелирования риска признания ипотечного договора недействительным на основании отсутствия согласия органов опеки и попечительства является указание в ипотечном договоре условия о том, что ипотекодатель гарантирует отсутствие в отношении передаваемой в ипотеку недвижимости каких-либо прав несовершеннолетних и/или малолетних детей, передаваемая в ипотеку недвижимость не находится в аренде, не используется для проживания каких-либо лиц, а также в документах, предоставляемых банку для анализа ипотекодателя (анкеты и т.п.), указывается об отсутствии у ипотекодателя несовершеннолетних и малолетних детей. Тем не менее для устранения коллизий в данном вопросе необходимо внесение соответствующих изменений в действующее законодательство.

В заключение следует упомянуть и о том, что норма части 4 статьи 12 Закона Украины «Об основах социальной защиты бездомных граждан и безпризорных детей» упоминает о необходимости получения согласия органов опеки и попечительства для осуществления каких-либо сделок именно с недвижимостью, а не только с жилой недвижимостью.

В качестве вывода следует отметить, что отсутствие в настоящее время в действующем законодательстве исчерпывающего определения права пользования несовершеннолетнего ребенка в отношении недвижимого имущества и ненадлежащее отношение к данному вопросу со стороны органов опеки и попечительства и банков может быть одним из условий возникновения ипотечного кризиса для банковской системы Украины.

ПАВЛИЧЕНКО Евгений — юрист, г. Одесса