Перемены, происходящие в течение вот уже почти двух десятков лет, казалось бы, являются весомым основанием для реализации наших ожиданий в должном реформировании отечественной юриспруденции. Однако она по-прежнему полна всевозможных догм, а юридический позитивизм по-прежнему остается наиболее популярной научной концепцией, предопределяющей принцип решения большинства вопросов практики и теории, к которым относится и традиционное видение источника права.

Ни социальные потрясения, ни ренессанс естественно-правовых теорий пока не оказали кардинального влияния на доктринальное понимание этого явления. Осознание такого конформизма и поясняет удивительный факт несоответствия между просматривающейся эволюцией юридической науки и фактической интерпретацией и применением того или иного юридического понятия или явления. Поэтому и не возникает вопросов о причинах, почему в учебной и монографической литературе понятие источника права раскрывается все той же привычной дефиницией, а уяснение его сущности иллюстрируется преимущественно на одном и том же примере — нормативном юридическом акте.

Оспаривать такую преемственность в понимании источника права, возможно, и не требовалось бы. Более того, видимо, дабы особо не утруждать себя, можно было бы и согласиться с традиционным научным видением этого юридического явления. Однако подобного рода догматичность не оставляет нам шансов в перспективе уяснения не только понятия источника права, но и надежд пусть всего лишь на прикосновение к истине о том, что же такое само право.

Казалось бы, не совсем очевидная взаимосвязь метакатегории «право» и понятия «источник права» неизбежно проявляется в наших попытках проникнуть в сущность права, из чего следует вывод об имманентности бытию права такой взаимосвязи, которая, в свою очередь, дает понимание того, как и в чьем облике предстает пред нами право «по эту сторону добра и зла». Именно эта трансцендентность права и обуславливает важность как должного понимания источников права, так и уяснения путей их формирования.

СОВЕТСКИЙ СОЮЗ

Весьма специфично был решен вопрос о соотношении права и источника права в советской юридической науке. Традиционное видение проблемы источника права развивалось в исследовании и дальнейшем обосновании двух аспектов его понимания — формального и материального. Внешние формы выражения и закрепления права (правовой обычай, нормативный юридический акт и т. п.) рассматривались как формальное воплощение источника права. В материальном же аспекте под источником права подразумевалось нечто более значимое, а именно указание на то, что суть право. Такой двухаспектный подход позволил в учении об источниках права применить положения философии марксизма и позитивизма одновременно. Первая, раскрывая материальное значение источника права (а по существу самого права), понимала под ним то, что воплощалось в позитивной норме, а именно волю господствующего класса, государства. Юридический позитивизм же позволил до предела упростить поиск объективированного права путем отождествления последнего закону. Поэтому если и возникали сомнения в фактическом содержании вышеупомянутой воли, то уподобление права законодательству не оставляло возможности уклониться от того, что было зафиксировано в изложенной норме, даже при ее противоречии разуму и справедливости.

Тем не менее право не тождественно закону и то, что мы так долго познавали истинность этого умозаключения ни в коей мере не колеблет его непреложность. Более того, мы приходим к убеждению, что и в «материальном» аспекте право вряд ли стоит сводить к воле господствующего класса или государства ввиду несоответствия этих представлений идеям верховенства права, правового государства и еще многим институтам демократии. На смену этим взглядам пришло новое толкование права, на основании чего под правом понимается объективированное бытие разума, которое действительно может быть формально зафиксировано в правовом обычае, судебном прецеденте и т. п., но от этого оно не превращается в тождество ни одного из них в отдельности, ни их совокупности. Ибо судья, законодатель или иной правопознающий субъект имеет право на ошибку и склонен к несознательной ошибке в познании права, даже если достижение идеального воплощения права в создаваемом им источнике права является его наиглавнейшей целью. Разумеется, такое соответствие между правом и его внешней формой и вовсе недостижимо при отсутствии к нему стремления, пусть и декларируемого внешне.

Исходя из вышеизложенного, следует отвергнуть постулат юридического позитивизма о непременном тождестве законодательства праву. Констатировать возможность достижения такого тождества, а тем более достижение как свершившийся факт — суть ложное суждение, т. к. в своем формальном выражении (источнике права) право в лучшем случае предстает перед нами в своих отдельных проявлениях, в целом же оставаясь идеалом, что подразумевает вовсе не его небытие, а лишь извечную удаленность подобно горизонту. Однако все это не превращает право в иррациональность и не может послужить основанием сведения права к законодательству. Право a priori разумно и справедливо, что не является изначальным свойством закона, поэтому при всей неопределенности права в его неоформленном бытии, его позитивного эквивалента не существует и право остается тождественным само себе. Указание на «позитивное право» — не более чем словесная конструкция, в которой текст превалирует над контекстом. В существовавших, в действующих и, видимо, в будущих формах выражения права содержится лишь аспект сущности права, который по преимуществу осознанно был познан и зафиксирован в одном из источников права.

СКЛОКА СЛЕДСТВИЯ С ПРИЧИНОЙ

Таким образом, понятийное различие между явлениями, одно из которых суть предпосылка права, а другое— его формальное выражение, существует. Существование этого отличия в юридической литературе предлагалось закрепить устранением терминологической омонимии, используя не один, а два термина для обозначения этих различных понятий: «источник права» и «форма (внешняя форма) права». Однако традиционность использования терминологии сохраняется, и термин «источник права» продолжает по-прежнему использоваться для обозначения двух понятий, в том числе и внешних форм выражения и закрепления права, хотя в таком случае и приходится указывать на некоторую условность применения такого термина.

В то же время использование именно этого термина не так уж и безосновательно. Более того, оно имеет определенный смысл, поскольку, например, тот же нормативный юридический акт действительно допустимо рассматривать в качестве источника, если и не непосредственного права, то определенной совокупности юридических норм, созданных вследствие его познания. Не следует игнорировать и то обстоятельство, что термин «источник права» несколько по-иному представляет бытие обозначаемого понятия, т. к. литерально указывает на его значение в контексте определенной предпосылки, основания для «нечто» (ведь этимологически подразумевается существование источника именно для чего-то), а не только на аспект существования определенной «вещи в себе».

Обращение внимания на терминологию юриспруденции в рамках учения об источниках права требует последовательности и во взглядах на «правотворческую» деятельность того или иного субъекта ввиду того обстоятельства, что термин, да и само понятие правотворчества несет в себе позитивистский заряд, который превращает закон в право. Такой вывод основывается на том, что «творчество» права подразумевает его (права) изначальное отсутствие до начала этого процесса, результат же последнего формально выражен, как правило, в нормативном юридическом акте, который, следовательно, и суть таким образом сотворенным правом. Но ведь если и допустить такого рода толкование процесса формального закрепления права, то приемлемым оно будет лишь для юридического позитивизма, который, в свою очередь, не может быть принят нами. Это обусловлено тем, что право возможно лишь с большим или меньшим успехом познавать, однако его невозможно сотворить конкретному субъекту, ибо это превращало бы результат такого «творения» в непреложное правило, в истину, каковой является право. Мифическая воля господствующего класса, государства в действительности представляла и представляет собой волю отдельного человека либо более или менее конкретного круга людей, которым свойственно ошибаться по поводу того, что разумно и справедливо, либо, увы, желать и вовсе противоположного в своих частных интересах. Поэтому и ясна глубинная сущность дифференциации права и его внешних форм закрепления, когда при неразумности и несправедливости какого-либо источника права сохраняется возможность апеллирования непосредственно к праву. Если же различие закона и права будет нивелировано, то, возможно, в действительности и будет утверждена несправедливость.

НАУЧНОЕ ОБОСНОВАНИЕ ТЕРМИНОЛОГИИ

Неприемлемость термина и понятия правотворчества вовсе не означает, что явление, предшествующее внешнему формированию права, отсутствует вовсе. Такое явление имеет место, но соприкосновение того же законодателя с правом заключается не в его творении, а в познании права. Исходя из этого, возникает научная потребность в формировании отражающего это явление понятия, которое терминологически следует обозначить как «правопознание». Что же касается творчества, то оно действительно существует, но всего лишь как следствие правопознания, и заключается в творении источников права, иначе законотворчестве, нормотворчестве и т. п.

В то же время было бы ошибочным недооценивать значение такого рода творчества в сравнении с правопознанием, учитывая то обстоятельство, что процесс творения источника права логически завершает познание права. То есть результат правопознания объективируется в том или ином источнике права.

Разумеется, невозможно упустить из внимания и факт неизбежного субъективизма правопознания, когда сформированное представление о праве в большей или меньшей степени обусловлено мировоззрением в целом и правосознанием в частности определенного социального субъекта. Абсолютно устранить этот субъективизм неосуществимо, что, впрочем, не так уж и трагично, ибо существующая форма познанного права — не догма (во всяком случае, не должна ею быть) и поэтому будет вновь и вновь подвергаться проверке в случае ее сомнительности (противоречии иному источнику права, сформированном более авторитетным или опытным субъектом, например, международной правозащитной организацией, законодателем) либо, что более важно, несоответствии самому праву. Собственно, этим процесс познания права ничем не отличается от поиска знания в других сферах человеческого бытия. Еще не познанное отыскивается, а впоследствии бесконечно проверяется на истинность дальнейшим познанием.

На основании вышеизложенного под источником права (как внешней формой права) следует понимать результат правопознания, находящий свое объективное воплощение в юридическом акте либо иной внешней форме, которые суть обязательны для определенных субъектов установленной правореализационной деятельности.

Нетрудно заметить, что в предложенной дефиниции не упоминается о правотворчестве, но тем не менее указывается на правореализационную деятельность, в чем можно усмотреть некую непоследовательность. Однако этого, на первый взгляд, противоречия все же не существует по причине того, что такую деятельность в целом действительно можно охарактеризовать как правореализационную, поскольку она будет осуществляться на основе познанного и закрепленного в источнике права. То есть принципиальным в понимании источника права является то обстоятельство, вследствие которого (познания или творчества права) создана эта внешняя форма выражения, реализацию же содержания последней в обеих случаях допустимо обозначить как правореализацию.

В ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Впрочем, очевидно и то, что фактическое воплощение права в его источнике во всех без исключения случаях недостижимо. Разумеется, в такой ситуации говорить именно о правореализационной деятельности неверно, поскольку реализуется положение, которое не соответствует праву. Однако это не дает основания отказываться от общей презумпции правомерности тех источников права, которые помимо явного непротиворечия разуму и справедливости также и не вызывают сомнений в своей правомерности в сравнении с иными, более авторитетными источниками права, например, принципами международного права. Если же вновь созданный или уже существующий источник права очевидно противоречит даже уже познанному и сформированному представлению о праве, то он, безусловно, должен рассматриваться как ничтожный, ибо он отрицает право, а не служит его воплощению.