Обеспечение сохранности активов — одна из важных задач собственников бизнеса: они должны быть уверены в том, что такие активы будут защищены от притязаний со стороны «предприимчивых кредиторов». Исходя из практики, такие риски можно сгруппировать следующим образом: требования кредиторов; требования одного из супругов при разделе совместно нажитого во время брака имущества; требования кредиторов наследодателя в рамках наследственного дела; захват и экспроприация со стороны государственных органов.

Помимо привычных правовых инструментов защиты от указанных групп рисков, используемых в юрисдикции Украины (грамотные договорные конструкции, первичный и последующий аудит контрагентов, корпоративные соглашения, брачные договоры и/или договоры между фактическими супругами, завещания и т.п.), существует ряд международных превентивных инструментов защиты бизнеса. Одним из таких инструментов является траст.

 

Определение траста

По сути траст — это юридическое соглашение, согласно которому учредитель траста (settlor) передает право собственности (титул собственности) на активы другому лицу — управляющему трастом (доверительному собственнику, или trustee), который, в свою очередь, принимает обязательства администрировать активы в интересах учредителя и бенефициаров траста (лица, получающие доход от имущества, переданного в траст). Основная особенность использования указанного инструмента заключается в прекращении права собственности учредителя (settlor) на имущество, передаваемое в траст. Следовательно, требования кредиторов и третьих лиц не могут быть обращены на имущество, переданное в траст.

Важно отметить, что для обеспечения полной законности траста необходимо придерживаться основного правила: траст может защищать только от будущих кредиторов учредителя, а не от настоящих и известных. В противном случае речь может идти о признании траста фиктивным (sham trust), что повлечет за собой негативные последствия как для учредителя, так и для управляющих трастом.

Наиболее эффективным превентивным инструментом защиты бизнеса от рисков, обусловленных действиями «предприимчивых кредиторов», является особый вид траста — дискреционный безотзывный траст. Далее предлагаем углубиться в детали и особенности указанного инструмента защиты.

 

Дискреционный безотзывный траст

Дискреционный траст — это траст, который учредитель создает в пользу группы бенефициаров (получателей дохода от имущества, переданного в траст) и не определяет точный размер прав каждого бенефициара. Этот вопрос решается управляющим по его усмотрению. Иными словами, дискреционный траст предоставляет неограниченные права управления имуществом управляющему трастом. Так, основными условиями дискреционного траста являются:

— свобода действий управляющего при распределении, осуществляемом в зависимости от изменяющихся обстоятельств;

— имущественное планирование — часто семейное богатство удерживается в дискреционном трасте для последующих поколений семьи учредителя;

— защита активов — имущество может быть защищено от «предприимчивых кредиторов» и расточительных бенефициаров;

— разумное налоговое планирование.

Главная особенность безотзывного траста состоит в следующем: после передачи активов в такой траст учредитель больше не является их собственником и не может контролировать их распределение. Создавая безотзывный траст, учредитель отказывается от возможности модифицировать условия траста, а фактически — забрать активы ранее установленного срока прекращения траста. Таким образом, чтобы траст можно было считать безотзывным, крайне важно, чтобы его учредительные документы не содержали положений, позволяющих аннулировать его по тем или иным причинам.

Из-за указанного изменения собственника активов будущий кредитор не сможет обратить взыскание на имущество, переданное в безотзывный траст. Это справедливо даже в ситуации, когда учредители траста указаны как его бенефициары и получают доходы от имущества. В свою очередь, отзывный траст предусматривает, что учредитель фактически сохраняет за собой всю полноту прав на активы (может в любой момент отозвать их и прекратить траст), вследствие чего кредиторы смогут требовать прекращения такого траста и обращать взыскание на активы, переданные в администрирование его управляющему.

 

Важные нюансы

В качестве механизма контроля со стороны учредителя дискреционного безотзывного траста используются письма или меморандум о пожеланиях. Учредитель предоставляет управляющему помощь и руководство при принятии решения о том, когда и каким образом следует осуществлять дискреционные диспозитивные полномочия. Учредитель может, например, изложить в письме свои пожелания относительно управления трастом, например, указать, кому он хотел бы выплатить средства, при каких обстоятельствах и на какую сумму.

Если у учредителя возникают какие-либо сомнения относительно того, будет ли управляющий осуществлять деятельность по своему усмотрению надлежащим образом, учредитель может указать в акте о создании траста (trust deed), что распорядительные полномочия управляющего не могут реализовываться без письменного согласия третьего лица, часто называемого попечителем (protector).

Протектором может быть любое физическое или юридическое лицо (в том числе и сам учредитель, хотя для обеспечения конфиденциальности такая опция не рекомендуется), назначенное учредителем для контроля над действиями управляющего трастом. Круг полномочий протектора определяется учредителем в трастовом соглашении. Наиболее типичными полномочиями протектора являются: право увольнять и назначать нового управляющего траста; право ветировать действия управляющего траста; возможность предварительно одобрять (санкционировать) любые действия управляющего траста; возможность контролировать и санкционировать решения управляющего траста; право вносить изменения в трастовый договор; право менять состав лиц, которым траст планирует перечислять доходы от активов; право требовать любую информацию, касающуюся активов, переданных в траст. При этом следует учитывать, что слишком широкие полномочия способны привести к признанию протектора фактическим собственником активов. Более того, наделение протектора обширными контрольными полномочиями может в конечном итоге привести к серьезным юридическим проблемам (например, траст могут признать фиктивным). Таким образом, на должность протектора желательно назначать независимое доверенное лицо учредителя.

Собственнику бизнеса важно также определиться и с выбором юрисдикции его учреждения, провайдера услуг и регулирующего законодательства для управления трастом.

 

ИВАНОВИЧ Татьяна — советник АО ADER HABER, адвокат, г. Киев

---

Комментарий

Выбор юрисдикции

Сергей НАКОНЕЧНЫЙ, юрист практики частного права ЮФ Asters

Конечно, выбор юрисдикции для учреждения траста — это очень индивидуальное дело. Прошли те времена, когда «Кипр годится для всего». Если речь идет о большом долгосрочном бизнесе и нужно решить несколько задач, мы бы рекомендовали выбор страны среди участниц Гаагской конвенции от 1 июля 1985 года о праве, применимом к трасту. Это такие страны, как Австралия, Великобритания, Канада, Гонконг, Италия, Люксембург, Лихтенштейн, Мальта, Нидерланды, Сан-Марино, Швейцария. Они признают трастовые инструменты, созданные в иных государствах, что позволяет менять первоначальную юрисдикцию страны создания траста на другую и дает еще ряд преимуществ.

Если же ставится задача активного проведения финансовых операций, то чаще всего выбирают офшорные юрисдикции, где действуют минимальные налоговые ставки: Острова Джерси, Гернси, Сент-Киттс и Невис, Панама, Багамы и некоторые другие. Отдельно можно обратить внимание на юрисдикции, в которых особое внимание уделяется защите активов траста: Острова Кука, Невис, Сент-Винсент и Гренадины. Еще раз подчеркну: такой выбор очень индивидуален и зависит от целей клиента.