Давайте представим себе, что новый законопроект о нотариате уже принят. Что изменится?

Немало новых законов принимаются весьма поспешно, а дорабатываются они, когда возникают конфликтные ситуации. А о том, сколько нервов и сил приходится потратить на ликвидацию явных и скрытых дефектов законодательного акта, нигде и никем не упоминается. С другой стороны, если бы все законы были правильно составлены и корректно исполнялись, то юристы были бы практически не нужны. Однако ныне существует столько законодательных актов, требующих немедленной и существенной доработки, что мы, уважаемые коллеги, в ближайшее время не останемся без работы.

Но не будем опускать руки, сталкиваясь с современными проблемами нотариата. Данную же статью следует воспринимать не как критику отдельного законопроекта, а как попытку публично изложить свое мнение и позитивно повлиять на его содержание, а также как продолжение материала Светланы Фурсы и Евгения Фурсы «Законопроект о нотариате» в «ЮП» № 27 (341) от 8 июля 2004 года.

Административная часть законопроекта

Итак, в анализируемом проекте ничего не говорится о банкротстве нотариуса. Между тем в этом (вполне возможном) случае придется уплачивать налоги и сборы, а у нотариуса может не оказаться соответствующих средств. Дело в том, что негосударственная деятельность не должна быть убыточной, иначе обречена на банкротство. Однако уже сейчас при сравнительно небольшой конкуренции многие нотариусы говорят о значительном уменьшении доходов. А заложенная в проекте норма предполагает изменение численности нотариусов в сторону увеличения! Так, в статье 38 проекта заложена возможность существенного колебания численности нотариусов всей Украины. Допустим, что сегодня на Украине проживает 48 миллионов человек, тогда, исходя из максимального числа населения на одного нотариуса 20 тысяч, численность нотариусов должна быть не менее 2400. Если же исходить из минимальной численности населения на одного нотариуса — 5 тысяч, то число нотариусов может возрасти до 9559 нотариусов, то есть в четыре раза. Такие арифметические подсчеты говорят о многом…

Нетрудно понять, что реальная численность нотариусов зачастую будет определяться исходя из субъективных факторов, поскольку тому способствует общая формула, заложенная в части 1 статьи 38 проекта Закона. То есть множественность показателей будет позволять или искусственно уменьшать доступ к нотариальной деятельности, или, наоборот, откроет широкий доступ к ней. Обилие современных приказов о пересмотре численности частных нотариусов уже говорит о нестабильности в этой сфере.

Тут необходимо вспомнить о функции нотариата. Он обязан обеспечить население нотариальными услугами на всей территории Украины, а не только в тех местах, где это экономически выгодно. В противном случае можно говорить о «кончине» нотариата как определенной государством функции гарантированной реализации прав граждан на всей территории Украины.

Если же по всей Украине будут установлены единые тарифы, то возникает другой вопрос: как будет учитываться «социально-экономическое состояние региона»? Не потребуется ли перераспределение получаемых доходов между нотариусами для осуществления их деятельности в тех регионах, где даже одно такое лицо не сможет содержать себя и осуществлять нотариальную деятельность? Если к этому добавить положение о том, что в определенных регионах большая часть населения наделена льготами по оплате нотариальных услуг, как исчислять население на одного нотариуса? Как в таких случаях будут осуществлять свою деятельность нотариусы?

Итак, можно и нужно говорить не только о едином тарифе, а и об экономическом обеспечении деятельности нотариусов по всей территории Украины, поскольку положения Гражданского кодекса Украины (ГК) распространяются на всю ее территорию. Раньше внимание такому показателю, как уровень доходов определенных слоев населения, не уделялось, однако этот вопрос актуален и реален. Когда определенная категория лиц находится за чертой бедности, то рано или поздно это коснется и деятельности нотариусов, которых обяжут оказывать им услуги бесплатно.

В данном случае необходимо учесть, что в статье 5 проекта заложен принцип оплатности нотариальной деятельности, а статья 44 проекта устанавливает освобождение от ее оплаты. И хотя эти нормы противоречат друг другу, нотариусы, несмотря на смену политической системы, должны будут работать «по-коммунистически», то есть бесплатно. В этом случае можно прогнозировать, что будет установлена квота на количество бесплатно (льготно) оказываемых нотариусами нотариальных действий, но кто сможет контролировать, сколько действительно обращалось к нотариусу льготников и скольким он отказал…

Альтернативным вариантом оказания бесплатной или льготной помощи адвокатами и нотариусами может быть такая система налогообложения, при которой часть суммы налога будет сразу компенсироваться за счет оказания бесплатной правовой помощи, а не в последующем и по низким тарифам возвращаться.

Поэтому в аспекте количества бесплатных нотариальных действий позитивной представляется норма законопроекта о 90 %-ном освобождении доходов нотариусов от налогообложения. Это позволит нотариату иметь больше возможностей к существованию, поскольку в противном случае уровень затрат на осуществление нотариальных действий в интересах льготников может превысить уровень дохода нотариуса. Тут необходимо учитывать и обязательные членские взносы нотариусов, выплату заработной платы помощникам и др.

Заслуживает внимания положение об экономической самостоятельности нотариата. В частности, в части 4 статьи 20, части 5 статьи 23, части 5 статьи 48 проекта четко указывается, что Государственный бюджет Украины — это источник финансирования органов, которые должны способствовать нотариальной деятельности, а именно региональных и высшей квалификационных комиссий нотариата, государственного нотариального архива. То есть определенные структурные элементы нотариата не должны являться государственными учреждениями хотя бы потому, что нотариат приобретает черты самоуправляемой организации, что обусловлено принципом организационной и экономической самостоятельности.

Не вписываются в организационную структуру «свободного нотариата» государственные нотариальные архивы, поскольку они имеют другой статус и финансирование, а потому не могут следовать тем принципам, на которых предлагается основывать будущий нотариат.

После анализа проекта остается открытым вопрос: если лицо получает свидетельство о праве на занятие нотариальной деятельностью, то каким образом можно не позволить ему осуществлять такую деятельность? Естественно, лицо, имеющее документ с вполне определенным названием и обусловленным им правом, может приступать к работе. Но современная терминология и положение о квотах, не соответствующее действующей редакции статьи 24 Закона Украины «О нотариате» («Отказ в регистрации нотариальной деятельности не допускается»), буквально заимствуется в новый закон. Поэтому в проекте необходимо изменить название свидетельства, которое будет выдаваться после сдачи квалификационного экзамена. Его следовало бы назвать, например, «свидетельство о потенциальном праве на занятие нотариальной деятельностью», а точнее — «свидетельство о сдаче квалификационного экзамена».

Трудно понять и объяснить, почему проектом ограничено количество помощников и стажеров нотариусов. Сейчас некоторые нотариусы на договорных основаниях осуществляют свою деятельность при помощи трех и более лиц, которые формально не могут являться их помощниками, поскольку такой термин отсутствует в законе. Количество помощников, стажеров — это количество трудоустроенных юристов, граждан Украины, поэтому не следует ограничивать нотариусов в количестве помощников.

Неправильным представляется и название главы 4 раздела 2 «Государственные нотариальные архивы. Нотариальное делопроизводство». Но в статье 50 речь идет о правилах делопроизводства, которые касаются всех нотариусов, а не только архивов. То есть нотариальное делопроизводство должно стать самостоятельной главой Закона.

При обсуждении законопроекта много говорилось об ответственности нотариуса. В проекте же материальная ответственность нотариуса в части возмещения ущерба (статья 15) никак не связана с понятием «Фонд возмещения Палаты нотариусов Украины» (статья 16), хотя этот вопрос на практике может иметь как позитивные, так и негативные последствия и для граждан, и для нотариусов. Поэтому в законопроекте необходимо концептуальное раскрытие положений об этом фонде, а конкретизацию можно оставить на усмотрение съезда нотариусов. Так, в части 3 статьи 58 проекта Закона вскользь упоминается о том, что при Палате нотариусов Украины и при региональных нотариальных палатах могут быть созданы негосударственные пенсионный фонд, фонд возмещения, а также другие фонды, необходимые для обеспечения профессиональной, благотворительной и другой, не запрещенной законодательством и уставом деятельности. Создание фондов — это коллективная инициатива группы нотариусов, которые и сегодня могут открывать такие фонды, а потому в проекте Закона нет смысла говорить о них, тем более, что они не запрещены законом.

Процессуальная часть законопроекта

Не совсем обоснованной представляется норма, предлагающая устанавливать личность не только по документам, не вызывающим сомнения (часть 3 статьи 69 проекта Закона), а и при помощи свидетелей (часть 4 статьи 69), что можно считать противоречием. Ссылка в данной норме на статью 72 законопроекта видится безадресной, поскольку в последней норме идет речь о представительстве. Кроме того, свидетели, предоставляющие сведения нотариусу, не несут никакой ответственности и смогут в дальнейшем ссылаться на то, что они просто ошиблись. Только суд может предупреждать их об уголовной ответственности.

Аналогичное несоответствие заложено и в части 3 статьи 70 проекта, в которой предлагается привлекать свидетелей в тех случаях, когда способность лица адекватно воспринимать происходящее вызывает у нотариуса сомнение. Представляется, что в таком случае необходимо откладывать совершение нотариального действия, поскольку само привлечение свидетелей в дальнейшем будет говорить о том, что у нотариуса были сомнения, но он все-таки совершил нотариальное действие. Нотариус в данном случае должен быть уверен, что лицо правильно воспринимает происходящее.

Смысл части первой статьи 69 не согласуется с ее названием, поскольку данная норма не допускает совершения нотариального действия в отсутствие лиц — его участников или их уполномоченных, а название статьи об установлении лица, обратившегося за совершением нотариального действия. То есть содержание должно относиться к общим правилам, а не входить в конкретную норму об установлении лица. Установить лицо в данной ситуации невозможно, поскольку оно не обратилось к нотариусу. В этой норме используется термин «его участник», под которым можно понимать участника нотариального действия, но определение ему не дано.

Не совсем корректно освещение вопроса о полномочиях нотариуса по проверке правоспособности и дееспособности юридических лиц, поскольку трудно ожидать, что «юридическое лицо обратится за совершением нотариального действия» (статья 71 проекта). Необходимо также детализировать перечень документов, по которым устанавливается правоспособность юридического лица. Представляется, что тут можно сослаться на Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины и другие нормативные акты, в которых установлены общие понятия правоспособности, а также нормы, которыми конкретизированы полномочия представительства отдельных юридических лиц или их объединений.

Истребовать дополнительные сведения у физических лиц или органов государственной налоговой службы нотариус вряд ли сможет, поскольку нотариус не является государственным служащим и не может наделяться властными полномочиями (часть 2 статьи 71 проекта).

Неточности в ссылках на отдельные статьи говорят о том, что законопроект множество раз переделывался и дорабатывался. Но необходимость приведения в соответствие с реальными статьями очевидна. Так, в статье 71 проекта идет речь о порядке истребования документов, а «отсылка» идет на статью 66 «Нотариальные действия, совершаемые должностными лицами органа местного самоуправления».

Часть 1 статьи 72 проекта имеет неконкретный характер, поскольку просто предлагает проверять законность полномочий представителя, но не описывает способа такой проверки. То есть закон будет указывать на закон без конкретизации последнего. В части 4 данной статьи указывается: «Если от имени юридического лица действует коллегиальный орган, нотариусу подается документ, в котором закреплены полномочия данного органа и распределение обязанностей между его членами», но что нотариус с этим документом должен делать, не говорится.