Усе частіше і частіше правоохоронці вдаються до невідкладних обшуків. Це вже стало усталеною практикою. Пройде час, і вже тільки блазень буде звертатися спочатку за ухвалою слідчого судді. Ну що ж, добре. Давайте детально, по буквах, розберемо статтю 233 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України.

Сама стаття має назву «Проникнення до житла чи іншого володіння особи». Тобто йдеться саме про проникнення, а не про щось інше.

Для початку треба визначити, що таке «проникнення»?

Так, зі статті 13 КПК України: «Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом». Тобто КПК розділяє проникнення, огляд і обшук як три різні слідчі дії. Тому і глава 20 КПК України «Слідчі (розшукові) дії» описує їх окремо:

• стаття 233 «Проникнення до житла чи іншого володіння особи»,
• стаття 234 «Обшук»,
• стаття 237 «Огляд».

Термін «проникнення» також згадується в статті 267 КПК України «Обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи», надаючи право обстежити публічно недоступні місця, житло чи інше володіння особи шляхом таємного проникнення в них, у тому числі з використанням технічних засобів. Термін «проникнення» у цьому ж контексті також використовується в Кримінальному кодексі  України, наприклад, у статті 162 «Порушення недоторканності житла», статті 185 «Крадіжка», статті 186 «Грабіж», статті 187 «Розбій» та статті 289 «Незаконне заволодіння транспортним засобом».

Термін «проникнення» трактується в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 569/1111/16-к (провадження № 13-14кс18):

як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню:

1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища);

2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з’ясування юридичного критерію слід встановлювати:

1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де ­знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти;

2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Проникненням є входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище)

Ітак, за частиною 1 статті 233 КПК України: ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною 3 цієї статті.

Тобто згідно з частиною 1 статті 233 КПК України, якою б метою не керувалася людина, доброю чи злою (подарувати мільйон чи випити водички), установлює три випадки, коли можливо проникнути (увійти, потрапити):

1) за добровільною згодою власника житла;

2) на підставі ухвали слідчого судді;

3) випадки, передбачені частиною 3 статті 233.

Тобто частина 3 статті 233 надає тільки дозвіл на проникнення (входження, потрапляння) до житла, і ні на що інше.

Зрозуміло, що працівник правоохоронного органу (наприклад, у випадках, передбачених частиною 3 статті 233 КПК України), законно проникнувши у житло (знаходячись у приміщенні з обмеженим доступом), має ті ж самі права, що й на території, в приміщенні з вільним доступом. Але його права не розширюються, і слідчі дії, на які потрібна ухвала слідчого судді, все також потребують такої ухвали. Наприклад, обшук.

Частина 2 статті 233 визначає, що розуміється під житлом та іншим володінням особи. Перейдемо до частини 3 статті 233. Перше речення: «Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які ­підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення». Тобто в цих невідкладних випадках слідчий (дізнавач, прокурор) може увійти (проникнути) до житла та скористатися всіма своїми правами, які в нього є на загально-доступній території, наприклад, затримати особу в порядку статті 208 КПК України.

Друге речення частини 3 статті 233 КПК України після проникнення зобов’язує особу: «У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку». У цьому реченні безпосередньо вказується, що після проникнення, можливого затримання або інших дій, які не потребують ухвали слідчого судді, прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором звертаються з клопотанням про проведення обшуку. Не проводять обшук після проникнення, а саме звертаються за ухвалою слідчого судді.

Після невідкладного проникнення для проведення обшуку треба звернутися за ухвалою слідчого судді

Якщо замислитися над змістом частини 3 статті 233 КПК України, то такий висновок стане зрозумілим і з духу норми. Після проникнення до житла правоохоронець зрозуміло нівелює невідкладність такого проникнення. Якщо проникнення було викликано врятуванням життя людей та майна, то він перш за все рятує людей та майно. Якщо проникнення було викликано безпосереднім переслідуванням осіб, то він перш за все затримує їх. Після чого невідкладність зникає і за погодженням з прокурором, прокурор (слідчий, дізнавач) невідкладно звертається до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку.

Третє речення частини 3 статті 233 КПК України: «Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді». І знову законодавець звертає увагу, що слідчий суддя тільки розглядає клопотання про дозвіл на обшук згідно з вимогами статті 234, окрім іншого, перевіряючи підстави для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Більше того, дуже важливо, що стаття 234 ні слова не каже про можливий обшук без ухвали слідчого судді та подальшу легалізацію такого обшуку.

Частина 2 статті 234: «Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді…». Та й не зовсім зрозуміло, як можна проводити обшук та заповнювати протокол обшуку, коли це ще не обшук, та й, можливо, ніколи ним не стане. Якби законодавець мав на меті інше, то частина 3 статті 233 КПК України мала б якийсь такий вигляд: «Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти (проникнути) та обшукати житло чи інше володіння особи лише у невідкладних випадках…».

План дій на випадок відмови у проведенні обшуку

Четверте (останнє) речення частини 3 статті 233 КПК України: «Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу».

Це найбільш суперечливе речення, трактування якого ­неможливе без детального розбору всієї статті 233 КПК України, що було зроблено вище. У цьому реченні вказано на порядок дій на випадок, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук. Докази, отримані внаслідок обшуку, який відбувся, є недопустимими, а інформація знищується в порядку статті 255 КПК України. Але тут йдеться (як випливає з норм КПК України) лише про обшук, який можливо законно зробити без ухвали слідчого судді. Такі випадки є. Прокурор, слідчий, дізнавач після проникнення до житла згідно з частиною 3 статті 233 може затримати особу в порядку статті 208 КПК України. А частина 3 статті 208 КПК України дає право на обшук затриманої особи без ухвали слідчого судді. Але тільки затриманої особи!

Хочу також відзначити, що частина 3 статті 214 КПК України «Початок досудового розслідування» надає право у невідкладних випадках до внесення відомостей в ЄРДР на огляд місця події. Але огляд житла та іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, зрозуміло, не обшук.

Позиція ЄСПЛ щодо поваги до житла у контексті кримінального процесу

Законність проведення огляду житла без рішення суду до початку досудового розслідування була предметом розгляду Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), зок­рема, у справі «Мастепан проти Російської Федерації» (Mastepan v. Russia), скарга № 3708/03. ЄСПЛ зазначив, що проведення у ході огляду місця події огляду житла є втручанням у право на повагу до житла. Вказане право є дотриманим у випадку його здійснення «згідно із законом» (що має основу у національному законодавстві України), відповідно до мети, визначеної пунктом 2 статті 8 Конвенції, та якщо воно є «необхідним у демократичному суспільстві». ЄСПЛ наголосив, що метою втручання у право на повагу до житла у даній справі були огляд місця події, виявлення слідів злочину та інших речових доказів, що могли мати значення для розслідування кримінальної справи. Таке втручання, безсумнівно, здійснювалося з метою «запобігання злочинам», а тому відповідає цілям, визначеним у пункті 2 статті 8 Конвенції. Але ж знову — огляд не обшук.

Конституція у цьому випадку не є нормою прямої дії

У більш загальній нормі Конституції, статті 30, зазначено: «У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку». У цьому випадку якраз КПК України і є той закон, який встановлює порядок проникнення в невідкладних випадках до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку. Тобто ця загальна норма Конституції лише допускає можливість проникнення, огляду та обшуку іншим способом (наприк­лад, без ухвали слідчого судді), але не дає такої можливості напряму, відсилаючи до КПК України.

Слід також зазначити, що всі юридичні колізії тлумачаться на користь особи. Це випливає, по-перше, з практики ЄСПЛ. Так, ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, пункти 50—56) зазначив, зокрема, «що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвен­цією»… Крім того, у пункті 6 статті 9 КПК України зазначено: «У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу». Відповідно до підпункту 10 пункту 1 статті 7 КПК України, кримінальне провадження має відповідати таким засадам, як «презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини». Визначення презумпції в КПК України міститься у статті 17 КПК України.

Отже, частина 3 статті 233 КПК України дає право лише на проникнення до житла чи іншого володіння особи з можливістю проведення лише тих слідчих розшукових дій (або інших законних дій), що не потребують ухвали слідчого судді.

Автор: Семен ХАНІН, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії «АМБЕР», к.е.н., заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України