21 января 2004 года Правлением Национального банка Украины (НБУ) принято постановление № 22, утвердившее Инструкцию о безналичных расчетах на Украине в национальной валюте (Инструкция). Данный документ зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины за № 377/8976 от 29 марта 2004 года и вступил в силу 9 апреля 2004 года.

Цель указанной Инструкции — совершенствование технологии системы расчетов через счета в банковских учреждениях и приведение практики расчетов в соответствие с усовершенствованным законодательством. Инструкция должна была заменить старую Инструкцию № 135 от 29 марта 2001 года и при этом ответить на ряд вопросов, касающихся неясных и противоречивых положений старых директивных актов НБУ.

К сожалению, приходится констатировать, что новая Инструкция вызывает больше вопросов, чем ответов, и вообще наносит вред не только интересам клиентов, банков, но и государственным учреждениям и в целом престижу страны. В частности, в сфере принудительного исполнения решений (исполнительного производства) указанная Инструкция открыла большие возможности для злоупотреблений и разного рода финансовых махинаций. Авторы документа пренебрегли рядом нормативно-правовых актов высшей юридической силы, и в результате — разногласия с Конституцией Украины, Гражданским кодексом Украины (ГК), законами Украины «Об исполнительном производстве», «О банках и банковской деятельности», «О платежных системах и переводе денег на Украине», «О нотариате»; так нивелируются установленные и систематизированные правовые механизмы единого направления.

Например, в соответствии с положениями пункта 2.27 Инструкции, в случае возбуждения судом производства в деле о банкротстве в период действия моратория на удовлетворение требований кредиторов, согласно Закону Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом», банк возвращает без исполнения платежное требование на принудительное списание средств со счетов плательщика, кроме платежных требований на принудительное списание средств, на которые, в соответствии с этим законом, не распространяется действие моратория. То есть проверка обоснованности отправления платежных требований и действий органа Государственной исполнительной службы возложена на банк. Это противоречит ряду положений нормативных актов высшей юридической силы, и прежде всего — основам и отдельным нормам банковского законодательства.

Система банковского законодательства в последнее время основывалась на том, что банки несут минимальную ответственность, являясь только посредниками при осуществлении расчетов и выполняя техническую функцию исполнителя платежных документов. В частности, в статье 34 Закона Украины «О платежных системах и переводе денег на Украине» установлено: ответственность за обоснованность взыскания несет исключительно взыскатель — орган Государственной исполнительной службы Украины. Банк не может сомневаться в действиях органа взыскания и давать им оценку, тем более определять, распространяется ли на требование, об удовлетворении которого прислано платежное требование, действие моратория или нет, либо другие ограничения.

В сущности речь идет о рассмотрении жалобы на действия органа Государственной исполнительной службы и их оценке. Такие вопросы решает только суд или Министерство юстиции Украины, что предусмотрено Законами Украины «Об исполнительном производстве» и «О государственной исполнительной службе», но не банк.

Рассмотрим ситуацию, активно внедряемую отдельными технологами в области правоприменительной практики и позволяющую несколько поправить материальное положение ее инициаторов за счет коммерческого банка, который послушно будет исполнять требования пункта 2.27 Инструкции и самого НБУ.

Схема № 1. Орган Государственной исполнительной службы присылает в банк платежное требование о списании средств со счета плательщика А, являющегося должником по решению суда в пользу кредитора (взыскателя) Б. На счету должника есть достаточная сумма для погашения задолженности в пользу Б. Должник А немедленно обращается в банк и сообщает, что против него возбуждено производство в деле о банкротстве, о чем предоставляет соответствующее постановление, принятое несколько дней назад. Банк, руководствуясь требованиями Инструкции, возвращает платежное требование без исполнения, а должник спокойно переводит средства на другие счета, другим кредиторам, через несколько минут счет оказывается на нуле.

В процессе «разбора полетов» оказывается, что дело о банкротстве прекращено, об этом есть соответствующее постановление, вынесенное через несколько дней после возбуждения производства в деле о банкротстве (например, инициирующий кредитор отозвал заявление о возбуждении производства в деле о банкротстве). Однако должник не предоставил банку соответствующее постановление, и получается, что банк исполнял юридически ничтожный процессуальный документ. Или окажется, что, в соответствии с решением суда (его должник также не предоставил по понятным причинам), на требования, являющиеся предметом платежного требования, мораторий на удовлетворение требований кредиторов не распространяется потому, что они возникли после возбуждения производства о банкротстве.

В любом случае, очевидно, что фактом исполнения явно преступной нормы Инструкции взыскателю нанесен ущерб в размере суммы, которая должна была быть взыскана.

Пренебрегли статьей 34 Закона Украины «О платежных системах и переводе денег на Украине» и общими нормами Закона Украины «Об исполнительном производстве», попытались дать оценку (следует или не следует исполнять) решению суда, что в силу статьи 124 Конституции Украины является невозможным. За насмешку над судопроизводством и системой исполнения судебных решений за экспериментаторские поиски следует ответить.

Описанная схема обеспечит великолепные возможности для реализации при наличии определенных договоренностей между должником и взыскателем. Последний согласится с предложением должника решить его проблемы за счет комбанка и НБУ, долг должнику простит (способов великое множество), а средства получит от банка и НБУ. Согласитесь, взыскать деньги с банков — занятие более перспективное (при желании списание осуществится через 15 минут после отправления платежного требования), чем «вылавливать» их у должника нескольких лет.

Вот и другая бессмыслица. В пункте 5.1 Инструкции подана норма статьи 1071 Гражданского кодекса Украины, в соответствии с которой средства могут быть списаны со счета клиента только в случае исполнения решения суда.

Поэтому некоторые банки считают, что любые списания на основе платежных требований государственных исполнителей, не связанные с исполнением решения суда, должны возвращаться без исполнения (по крайней мере, так следует понимать из содержания Инструкции). Такая позиция неверна и бессистемна.

ГК, в соответствии с его вступительными положениями и общими принципами регулирования отраслевых правоотношений, определяет, что его нормами регулируются исключительно гражданские отношения, то есть отношения между сторонами, возникшие на основе равенства сторон, свободного волеизъявления, диспозитивности, отсутствия административного подчинения сторон. К отношениям, не имеющим указанных признаков, нормы ГК и гражданского законодательства не могут применяться. Любые ссылки на ГК при осуществлении принудительного исполнения решений безосновательны и неграмотны.

Следует отметить, что специальное законодательство, в частности, Закон Украины «Об исполнительном производстве», устанавливает возможность и обязательность списания средств (их принудительного взыскания) на основании целого ряда исполнительных документов, определенных статьей 181 Закона. Среди них много документов, существование которых обусловлено другими (несудебными) органами (должностными лицами). Это, например, исполнительные надписи, совершаемые нотариусами, постановления государственного исполнителя о наложении и взыскании исполнительного сбора.

Кстати, исполнительная надпись как форма и способ защиты гражданских прав предусмотрена тем же ГК (не говоря о Законе Украины «О нотариате»). Не может ГК противоречить самому себе, сначала предоставляя возможность защиты гражданских прав (в том числе через принудительное исполнение) путем осуществления исполнительной надписи, а потом запрещая ее исполнение. Норма статьи 1071 ГК очевидно недоработана.

С исполнительным сбором ситуация гораздо сложнее. Мы полагаем, что исполнительный сбор вообще не подлежит взысканию, поскольку, согласно статье 63 Конституции Украины, обязательному взысканию (уплате) подлежат только налоги и сборы. Исполнительный сбор следовало бы отнести именно к таким платежам. Но беда в том, что Законом Украины «О системе налогообложения» (статьи 1, 2) определено, что налоги и сборы, установленные не законами о налогообложении, уплате не подлежат. Поскольку Закон Украины «Об исполнительном производстве» не является законом о налогообложении, то исполнительный сбор (его ставки и механизмы взыскания) уплате не подлежит. Кроме того, его нет в перечне налогов и сборов, определенных в Законе Украины «О системе налогообложения» (статьи 14, 15).

В общем, норма статьи 1071 ГК (ее практическая интерпретация НБУ) с этих позиций — единственно полезная и практически применимая. Но, учитывая отраслевую систематизацию правовых норм, необходимо отметить следующие моменты, имеющие ярко выраженный экономико-политический характер, они-то перевесят все другие. Так, средства исполнительного сбора в последнее время зачисляются в доходную часть Госбюджета Украины. Только в этом году предусмотрено пополнить его доходную часть на 100 млн грн. На деле получается, что органы Государственной исполнительной службы присылают в банки платежные требования, старательно отмечая в сумме взыскания предусмотренные 10 % исполнительного сбора наряду с основным решением. Банк, руководствуясь упомянутой Инструкцией, возвращает платежное требование на том основании, что исполнительный сбор противоречит Инструкции. Таким образом, наносится прямой вред Госбюджету, что составляет 100 млн грн.

Вызывает удивление уступчивость Министерства юстиции Украины, зарегистрировавшее Инструкцию с первой попытки, хотя ее исполнение значительно ограничивает права государственных исполнителей и усложняет механизм исполнения судебных решений, не говоря о невозможности взыскания того же исполнительного сбора.

Другие положения Инструкции также вызывают недоумение и заставляют проанализировать их более детально. Положения пункта 10.1 Инструкции, где цитируется статья 1074 ГК, определяют невозможность ограничения права клиента относительно распоряжения средствами, кроме случаев, когда имеется в наличии решение суда. Поэтому можно полагать, что постановление государственного исполнителя о наложении ареста на счет может выноситься исключительно на основании соответствующего решения суда.

Кроме концептуальной невозможности применения норм ГК к указанным отношениям, неправомерность требований Инструкции вытекает также из положений статьи 55 и других статей Закона Украины «Об исполнительном производстве», предусматривающих возможность самостоятельного принятия решения о наложении ареста на имущество (в том числе средств) органом ОГИС, а также из положений статьи 59 Закона Украины «О банках и банковской деятельности», где предусмотрено то же. Эти предписания не отменены, не упразднены и не утратили силы, а потому должны безоговорочно исполняться согласно приведенным выше основаниям, и являются нормами специального законодательства.

Концептуальная ошибка состоит в том, что сделана неудачная попытка придать денежным средствам специальный статус, отличающийся от других разновидностей имущества. Однако деньги — такое же имущество, как всякое другое, согласно статье 177 ГК.

В соответствии с нормами гражданского законодательства (статьи 177, 178 ГК) установлено равенство всех форм имущественного выражения вещей в части владения ими, распоряжения и т.п. Исключение составляют лишь вещи (имущество), которые для соблюдения общественных интересов ограничены или исключены из гражданского оборота (наркотические, токсичные, взрывчатые и другие подобные вещества, а также разного рода оружие) либо неотделимы от лица (статья 178 ГК).

Все другие вещи, находящиеся в свободном гражданском обороте, равноправны по своему статусу, происхождению, основанию обретения, отсутствием ограничений относительно владения и т.п. И потому направление и основания для осуществления их взыскания (обращения для их взыскания) могут быть общими для всех.

Законодатель же попытался абсолютизировать деньги (средства) и отделить их от других разновидностей имущества, указав, что их взыскание (или ограничение пользования) может происходить исключительно по решению суда. Это утверждение ничем не обосновано. Кроме того, позиция законодателя противоречит принципам осуществления исполнительного производства, предусматривающих приоритет исполнения решения в первую очередь за счет денежных средств должника, и только при их недостатке – за счет другого имущества. Именно такой способ исполнения наименее вреден как для должника, так и для взыскателя.

Деньги как самая ликвидная имущественная категория должника должны быть объектом взыскания в первую очередь, и относительно них должны отсутствовать всякие ограничения. Законодатель пошел этим путем, приняв, в частности, Закон Украины «О введении моратория на принудительную реализацию имущества», где предусмотрена определенная искусственная трудность при реализации имущества.

Что касается взыскания средств, то здесь отсутствуют всякие ограничения и осложнения, такая концепция должна быть доминирующей в будущем.

Вызывает недоумение другая норма Инструкции, предусматривающая, что в случае наложения ареста на денежные средства для обеспечения взыскания на основании решения суда об аресте, средства следует использовать для погашения обязательств только по тому решению, в рамках которого был применен арест (пункт 10.9 Инструкции). Если по делу с регистрационным номером, например 2/307, вынесено и приведено к исполнению постановление о наложении ареста, а при этом поступило платежное требование о списании средств на основании исполнительного документа по делу с номером, например 3/408, то банк, в соответствии с пунктом 10.9 Инструкции, может вернуть такое платежное требование без исполнения.

Общеизвестно, что деньги — это родовое имущество без индивидуальных признаков (часть 2 статьи 184 ГК), эквивалент стоимости, средство обращения. Деньги, на которые наложен арест, никоим образом не могут получить признаки принадлежности к конкретному виду взыскания, не могут поменять родовые признаки на индивидуальные. Это нонсенс юридической и банковской науки, мировой практики.

Поэтому взыскание средств может происходить при поступлении платежного требования независимо от того, наложен ли на них арест и отвечает ли вид взыскания, по которому был наложен арест, от вида взыскания, по которому осуществляется списание.

Почему решение суда, вступившее в силу, должно исполняться немедленно, не может исполниться, если есть возможность при наличии средств на счету должника, учитывая, что арест наложен на основании искового производства, которое неизвестно когда окончится? Зачем декларировать такую бессмыслицу?

Или, например, отдельные специалисты в области правовых технологий разрабатывают и будут внедрять схему № 2. Согласно постановлению суда, по делу № 1 о взыскании с А в пользу Б при наличии постановления органа ГИС банк накладывает арест на средства А и аккумулирует их.

Взыскатель В, имея на руках собственное решение по делу № 2 и соответствующий приказ, инициирует открытие исполнительного производства и отправление платежного требования на счет, где находятся средства, арестованные по делу № 1.

Банк, руководствуясь пунктом 10.9 Инструкции, отказывается выполнить платежное требование и возвращает его. В дальнейшем вырисовывается следующая ситуация. Оказывается, что постановление по делу № 1 отменено еще несколько месяцев назад (в тот же день, когда принято вынесенное, но на пятнадцать минут позже), а в иске вообще отказано как необоснованном.

У должника А было на руках и постановление суда, и постановление государственного исполнителя об отмене ареста, но держал он документы при себе. Ведь знал, что взыскания по делу № 1 никогда не произойдет, можно быть уверенным, что и остальные кредиторы (не имеющие отношения к делу № 1, даже не могут с ним ознакомиться) будут ждать, когда же выпадет возможность добраться до списания средств, то есть когда им это позволит сделать должник (!), предоставив банку постановление о снятии ареста. Именно должник будет решать: кому и когда платить деньги, решение суда окажется просто бумагой. Деньги есть на счету, но списать их нельзя, НБУ не разрешает…

Дождавшись, когда после претензий кредиторов наступит затишье, (достаточно полчаса), подготовив пути для «ухода» капитала (надежных и хороших кредиторов), должник одновременно предъявляет банку постановление государственного исполнителя об отмене ареста и платежные поручения о перечислении средств. За пять минут средства освобождаются из-под ареста и уходят со счета.

Взыскатель В. на следующий день, придя в банк со своими расчетными документами на списание средств, узнает, что теперь счет свободен, арест снят, он может приступить к долгожданному списанию средств. Но через несколько минут окажется, что расчетные документы хоть и верно составлены, однако денег почему-то нет. Взыскателю остается только обратиться в суд. Выслушав позицию банков, суд даже не примет ко вниманию положения Инструкции, учитывая закрепленные процессуально принципы неиспользования нормативных актов, прямо противоречащим законам Украины (в частности, часть 2 статья 4 ГК Украины).

Указанная схема отлично и просто разрабатывается при минимальных ресурсах, особенно эффективна при взаимодействии А, Б, В и выполнении каждым из них своей функции. Для Б это представление многомиллионного иска по надуманным основаниям и договоренность с судом о получении постановления об обеспечении иска, его предъявление ОГИС и банку и последующая отмена. Для А – удержание на руках постановления об отмене мероприятий по обеспечению иска и постановления ОГИС по аналогичному вопросу, а также направление средств на арестованный счет. Для В – списание и искреннее беспокойство о судьбе собственного взыскания, а также представление иска о взыскании ущерба.

При реализации первой и второй схем, даже если банк будет располагать полной информацией о ходе этих операций (законных, по крайней мере, каждая из них), выполняя требования Инструкции, ничего не сможет предотвратить. Избежать «броска» можно, если банк будет соблюдать букву закона, не учитывая противоречивых положений Инструкции.

И здесь может возникнуть схема № 3 развития событий. Произойдут описанные выше схемы, но в них будет участвовать коммерческий банк, который будет активным соучастником при нанесении ущерба (знает схему, содействует ее реализации, послушно используя Инструкцию). Кредитор (взыскатель) потребует возместить ущерб непосредственно НБУ — при солидарном взыскании направление взыскания определяет взыскатель.

Автор убежден, что любые эксперименты с правовыми нормами обязательно приведут к разрушению целостных, системных образований разных отраслей права. Ситуация выходит из-под контроля, негативные последствия нетрудно предположить.