16 января 2003 года Верховный Совет Украины принял многострадальный Хозяйственный кодекс Украины, вступающий в силу со следующего года. У субъектов хозяйствования еще есть время для его изучения, дабы не только встретить следующий год во всеоружии, но и найти что-либо новое и полезное для своей деятельности.

Поскольку огромное количество хозяйственных операций осуществляется через посредников, я думаю, что главу 31 ХК «Коммерческое посредничество (агентские отношения) в сфере хозяйствования» заинтересованные субъекты хозяйственных отношений не оставят без внимания. И не безосновательно. Ведь хотя и сейчас агентские договоры заключаются субъектами хозяйственных отношений, однако законодательно этот вопрос почти не урегулирован. На практике это приводит ко многим недоразумениям. Со вступлением в силу новых Гражданского и Хозяйственного кодексов ситуация изменится к лучшему.

Определяя правовое поле для заключения агентских договоров, необходимо отметить, что руководствоваться, прежде всего, необходимо уже упоминавшейся главой 31 ХК. Однако нормативное регулирование заключения агентских договоров этой нормой ХК не ограничивается. К этому виду договора применяются общие условия заключения хозяйственных договоров, изложенные в главе 20 ХК «Хозяйственные договоры».

В отдельных отраслях хозяйствования коммерческое посредничество может иметь свои особенности, поэтому необходимо руководствоваться определяющими их нормативно-правовыми актами (при их наличии). В части же, не урегулированной ХК и иными нормативными актами, к агентским договорам могут применяться нормы нового ГК, в частности главы 68 «Поручение». Так как агентский договор предусматривает предоставление услуг, то субъектам хозяйствования необходимо использовать и главу 63 ГК «Услуги. Общие положения». Можно использовать также международные обычаи и правила, сложившиеся в агентских отношениях, при условии непротиворечия их национальному законодательству.

Кстати сказать, в международной практике агентские договоры — достаточно распространенное явление. Во многих странах действуют отдельные законодательные акты, регулирующие торговое посредничество. Так, Закон 1953 года «О торговых представительствах» Германии определяет, что торговый представитель — это лицо, являющееся самостоятельным предпринимателем, наделенное постоянными полномочиями оказывать посредничество по заключению сделок для другого предпринимателя или заключать сделки от его имени. Аналогичное определение торгового агента существует в торговом праве Франции (Декрет 1938 года), в соответствии с которым торговым агентом признается лицо, уполномоченное вести торговые операции по продаже товаров и услуг, предоставленных предприятием, от имени и за счет этого предприятия, не будучи с ним связанным трудовым соглашением.

В странах, где господствует англо-американская система права, агентские договоры наиболее распространены. В США и Великобритании термин «агент» употребляется в широком смысле и охватывает все виды посредничества и представительства. Учитывая распространенность в международной торговле агентских отношений, Международной торговой палатой было составлено Руководство по заключению агентских договоров.

Теперь — непосредственно о самой агентской деятельности в свете ХК.

Коммерческое посредничество (агентская деятельность) — это предпринимательская деятельность, заключающаяся в предоставлении коммерческим агентом услуг субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности путем посредничества от имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, которого он представляет.

Как видно из этого определения, по своей сути агентский договор — не что иное, как договор поручения, предусмотренный действующим на сегодняшний день Гражданским кодексом. Договор поручения предусматривается и новым ГК, но поскольку хозяйственные отношения теперь будут регулироваться отдельно ХК, то законодатель выделяет отдельную категорию — агентские отношения — отношения поручения в сфере хозяйствования.

Как коммерческим агентом, так и субъектом, которого он представляет, может быть и юридическое, и физическое лицо — предприниматель.

Предметом агентского договора является предоставление одной стороной (коммерческим агентом) другой стороне (субъекту, которого представляет агент) юридических и/или фактических услуг. Юридические услуги состоят в заключении агентами договоров с третьими лицами, а фактические — в содействии заключению таких договоров.

Законодатель связывает возникновение агентских отношений с наличием одного из следующих обстоятельств:

а) предоставления агенту полномочий на совершение действий на основе агентского договора (схема 1);

б) одобрения субъектом хозяйствования сделок, заключенных агентом без полномочий или с превышением полномочий (схема 2).

Субъекта хозяйствования, которого представляет агент, в международном торговом посредничестве принято называть «принципалом», что в переводе с латинского означает «главный». ХК такого наименования не содержит, однако и не запрещает его использовать. Поэтому в тексте договора смело можно называть стороны Агентом и Принципалом.

Агентский договор заключается только в письменной форме. Следует указать, что агент выступает в коммерческом посредничестве не от своего имени, а исключительно от имени лица, которого он представляет. Поэтому отношения, регулирующиеся договорами комиссии, консигнации, дистрибьюторскими соглашениями и т.п., в которых посредники заключают договоры с третьими лицами от своего имени, к коммерческому посредничеству (агентской деятельности) не относятся. Исходя из этого, преамбула договоров, заключенных агентом с третьими лицами, будет иметь следующий вид:

«Закрытое акционерное общество «Химтекс» в лице председателя правления Иванова И.И., действующего на основании устава (Покупатель), с одной стороны, и общество с ограниченной ответственностью «Химприбор» в лице коммерческого агента Сидорова С. С., действующего на основании агентского договора № 2 от 14 мая 2003 года и доверенности № 1 от 15 мая 2003 года (Продавец), с другой стороны, заключили этот договор о нижеследующем».

Как в любом договоре, в агентском выделяют существенные условия. Это условия, определенные законом, по требованию одной из сторон или необходимые для договоров определенного вида. На это нужно обратить особое внимание, поскольку факт заключения договора законодатель связывает с достижением согласия по всем существенным условиям. ХК выделяет следующие существенные условия агентских договоров: сфера, характер и порядок исполнения агентом посреднических услуг, что, по сути, является предметом договора; права и обязанности сторон; условия и размер вознаграждения агенту; срок действия договора; ответственность сторон (санкции) в случае нарушения условий договора; определение территории, в пределах которой действует агент (по умолчанию — такой территорией считается территория Украины); определение формы подтверждения полномочий (представительства) коммерческого агента. Как правило, формой подтверждения является доверенность с перечнем полномочий агента, оформленная в соответствии с нормами гражданского законодательства. Действия, которые нужно выполнить согласно такой доверенности, должны быть правомерными, конкретными и осуществимыми. Копию такой доверенности на вполне законных основаниях могут потребовать третьи лица, с которыми агент будет заключать сделки, в подтверждение его полномочий и с фиксацией ее номера и даты в преамбуле заключенных договоров (см. образец выше).

При этом обязательно нужно учесть требования пункта 3 статьи 180 ХК, устанавливающие существенные условия для всех хозяйственных договоров, в том числе и агентских: «При заключении хозяйственных договоров стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора».

Обязанности сторон агентского договора вытекают из содержания предмета договора, однако можно выделить и характерные для любого агентского договора. Так, коммерческий агент обязан по отношению к лицу, которое он представляет: уведомлять по требованию о ходе выполнения поручения; предоставлять расходные документы, свидетельствующие о понесенных расходах в связи с выполнением поручения; незамедлительно передавать все полученное по договору в связи с исполнением поручения; выполнять поручение в соответствии с указаниями.

К обязанностям лица, представляемого агентом, относятся: выдача доверенности на осуществление действий, предусмотренных агентским договором; обеспечение агента всем необходимым для выполнения поручения; возмещение расходов, понесенных агентом в связи с выполнением поручения; незамедлительное принятие от агента всего полученного им по договору; выплата агенту вознаграждения.

Стороны агентского договора вправе дополнить эти перечни и другими обязанностями, например: обеспечение наличия на складе агента достаточного количества товара для реализации; создание соответствующего профессионального уровня персонала агентских фирм; проведение рекламных мероприятий; организация послепродажного гарантийного обслуживания; информирование о положении на рынке и о действиях конкурентов и т.д.

Как видим, одним из существенных условий агентского договора является также определение срока его действия. ХК не установлен ни минимальный, ни максимальный срок действия такого договора. Поэтому стороны вправе определить его сами в зависимости от их отношений и объема полномочий агента. Согласно устоявшейся международной практике, этот срок колеблется от одного до нескольких лет. Хотя допускается возможность заключения агентского договора с целью совершения агентом лишь разового поручения. Иногда агентские договоры заключаются на неопределенное время с правом расторгнуть его, уведомив агента в оговоренные в договоре сроки. При установлении срока действия агентского договора следует помнить: слишком короткий срок не дает агенту возможности хорошо изучить конъюнктуру рынка, на котором он будет работать, а слишком длительный —не позволит лицу, которое представляет агент, досрочно разорвать договор, если этот агент не будет его устраивать.

Законодатель все агентские отношения делит на две группы:

— немонопольные;

— монопольные.

При немонопольных отношениях субъект имеет право доверить коммерческое посредничество также другим субъектам, уведомив об этом агента. Агент, в свою очередь, имеет право осуществлять коммерческое посредничество также для других субъектов хозяйствования при условии, что интересы представляемых им субъектов не являются противоречивыми в вопросах, которые решает агент.

Монопольные отношения в соответствии с ХК возлагают обязанности только на агента, представляющего субъекта хозяйствования: он не имеет права осуществлять коммерческое посредничество для других субъектов в пределах, предусмотренных агентским договором. Самому субъекту хозяйствования, которого представляет агент, нормы ХК не запрещают привлекать других агентов. Однако это не значит, что такой запрет не может быть зафиксирован в агентском договоре. Если стороны считают нужным закрепить данную территорию за одним агентом, то они вправе это сделать — ХК это не запрещено. Тем более что международная торговая практика свидетельствует о достаточно распространенном использовании монопольных агентов на определенной территории и запрете привлекать для деятельности на этой же территории других агентов. При этом нужно учесть, что агент с исключительным правом, с одной стороны, получает преимущества от своего монопольного положения, но с другой — контроль со стороны субъекта, которого он представляет, будет большим, нежели за агентом с немонопольными правами.

ХК обязывает коммерческого агента уведомлять субъекта, которого он представляет, о каждом случае его посредничества в заключении сделок и/или о каждой заключенной в интересах этого субъекта сделке. Так как законодатель не устанавливает формы и сроков такого уведомления, то сторонам агентского договора целесообразно оговорить в нем эти условия, например: «Агент в течение двух рабочих дней с момента заключения каждого договора с третьими лицами сообщает об этом лицу, которое он представляет, в письменном виде по факсу (номер факса). Сообщение агента должно содержать наименование третьего лица, предмет заключенного договора, сумму заключенной с ним сделки, дату заключения договора». Стороны (прежде всего лицо, которого представляет агент) могут разработать и приложить к договору типовую форму уведомления.

Агентский договор является платным: за предоставление посредниче-ских услуг коммерческий агент получает вознаграждение, размер которого определяется договором. Следует подчеркнуть, что условия и размер вознаграждения агенту — существенные условия агентских договоров, поэтому их отсутствие при заключении договора и несогласованность впоследствии могут стать основанием для признания такого договора незаключенным.

Законодатель не устанавливает никаких обязательных критериев для определения размера вознаграждения. Но не вызывает сомнения тот факт, что при определении суммы стороны не могут оставить без внимания количество заключенных сделок, их сумму, сроки выполнения обязательств агентом, понесенные им расходы при выполнении обязательств, место и роль на рынке тех субъектов хозяйствования, с которыми агент заключил сделки или способствовал их заключению, репутацию самого агента. При определении вознаграждения стороны могут учитывать и другие факторы в зависимости от характера и условий конкретных действий агента.

Как правило, вознаграждение агента исчисляется в процентах от суммы заключенных сделок или от суммы сделок, заключению которых содействовал агент. Согласно устоявшейся практике, этот размер колеблется от 1 до 8 %.

Вознаграждение выплачивается агенту после оплаты третьими лицами по договору, заключенному при его посредничестве. Однако стороны вправе оговорить иной порядок выплаты вознаграждения. Агент имеет право требовать для расчета вознаграждения бухгалтерскую выписку в отношении всех сделок, за которые ему причитается вознаграждение. Кроме того, стороны вправе предусмотреть в агентском договоре условия выплаты вознаграждения за сделки, заключенные агентом после окончания договорных отношений.

По общему правилу, агент не гарантирует субъекту, которого он представляет, исполнение третьими лицами обязательств по сделкам, заключенным при его посредничестве. Однако законодатель разрешает сторонам отойти от этого правила и установить в договоре, что агент гарантирует выполнение третьими лицами своих обязательств. Такая гарантия посредника в международной практике посреднической торговли получила название «делькредере», что в переводе с итальянского означает «от веры», «по доверию». Термин «делькредере» упоминается и в действующем сейчас Гражданском кодексе, в главе о договорах комиссии, где им обозначается гарантия комиссионера перед комитентом выполнения третьими лицами своих обязательств. Ни ХК, ни новый ГК термина «делькредере» не содержит, однако это не меняет дела: стороны агентского договора могут включать в него норму о предоставлении агентом гарантии выполнения обязательств третьими лицами. Такое утверждение дает право субъекту, которого представляет агент, в случае невыполнения третьими лицами своих обязательств привлекать к ответственности агента. Но предоставление гарантии агентом имеет и положительную для него сторону: за нее агент получает дополнительное вознаграждение — плату за делькредере (с обязательной фиксацией этого в агентском договоре).

Субъектам хозяйствования, заключающим агентский договор, необходимо помнить о некоторых ограничениях, установленных ХК для агента. Так, коммерческий агент не может заключать сделки от имени лица, которого он представляет, в отношении себя лично. В отдельных отраслях хозяйствования законом могут быть установлены другие ограничения или запреты для коммерческого посредничества. Кроме того, агент обязан лично выполнить действия, на совершение которых уполномочен. Поэтому передавать права, вытекающие из агентского договора, другим лицам агент не имеет права. Однако эта норма не является императивной: агентским договором может быть предусмотрено право передавать полномочия агента другим лицам.

Отдельно законодатель выделяет ограничения, связанные с конфиденциальной информацией. Так, коммерческий агент не имеет права передавать конфиденциальную информацию, полученную от субъекта, которого он представляет, без его согласия; использовать ее для личных целей или в интересах других лиц вопреки интересам субъекта, причем как при осуществлении агентом своей деятельности в интересах указанного субъекта, так и после прекращения агентских отношений с ним.

Следует предусмотреть ответственность сторон за нарушение условий агентского договора. По общему правилу, закрепленному в ХК, коммерче-ский агент несет ответственность в полном объеме за вред, причиненный субъекту, которого он представляет, вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств. Кодексом разрешено сторонам установить иную ответственность агента: изменить объем возмещения убытков, перечислить возможные случаи возмещения и случаи, когда агент освобождается от ответственности и т.п. Предусмотрена и ответственность лица, представляемого агентом. Оно обязано возместить убытки агенту, понесенные им вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения договора. Причем эта норма носит императивный характер. К тому же, в случае нарушения агентского договора субъектом, которого представляет агент, последний имеет право на получение вознаграждения в размерах, предусмотренных агентским договором.

Статьей 304 ХК определены основания для прекращения агентских договоров. К ним относятся:

а) соглашение сторон договора;

б) отзыв полномочий коммерческого агента субъектом по договору, в котором срок действия не оговорен, с предупреждением агента не менее чем за один месяц до даты прекращения полномочий (договором может быть установлен более продолжительный срок для предупреждения);

в) отказ коммерческого агента от дальнейшего осуществления коммерческого посредничества по договору, в котором срок действия не указан;

г) в случае смерти (для физического лица) или ликвидации (для юридиче-ского лица) агента или субъекта, которого представляет агент;

д) возникновение других обстоятельств, прекращающих полномочия агента или субъекта. ХК не конкретизирует, что это за обстоятельства, поэтому стороны вправе привести их примерный перечень в агентском договоре. В случае устранения или окончания обстоятельств, ставших причиной прекращения полномочий агента, эти полномочия по соглашению сторон могут возобновляться.

Подводя итог вышеизложенному, следует сказать, что использование в хозяйственной деятельности агентских договоров может быть весьма эффективным средством расширения рынков сбыта. Коммерческие агенты лучше знают и понимают потребности и тенденции развития своего рынка, поэтому успешнее осуществляют на нем хозяйственную деятельность. И урегулирование агентских отношений на законодательном уровне, бесспорно, является положительным моментом, поскольку теперь ХК и ГК вносят ясность и четкость в эту сферу хозяйствования.

СТРИЖКО Леся — юрисконсульт ООО «ДК-Полтава», г. Полтава