Несомненно, в силу своей специфики вопросы предоставления финансовых услуг, деятельности банковских и финансовых учреждений подлежат жесткому регулированию со стороны государства. Однако подобное регулирование должно быть продиктовано потребностью защиты публичных интересов, например, интересов вкладчиков банков.

Вряд ли можно назвать обоснованными ограничения, введенные Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12 июля 2001 года (далее — Закон о финансовых услугах) с изменениями и дополнениями. Пункт 1 статьи 4 данного Закона относит к ним и услуги по «предоставлению средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита», «предоставлению гарантий и поручительств», «финансовый лизинг». (В контексте Закона о финансовых услугах термин «заем» употребляется как в значении беспроцентного или процентного займа (по договору займа), так и в значении финансового кредита (по кредитному договору); данный вывод следует из определения термина «финансовый кредит», данного в подпункте 3 пункта 1 статьи 1.)

В Законе также указано, что только финансовые учреждения могут предоставлять финансовые услуги (пункт 1 статьи 5 Закона). Их деятельность строго регулируется и подпадает под ряд ограничений. Во-первых, деятельность финансового учреждения должна отвечать ряду требований относительно системы учета и профессиональной подготовки персонала (пункт 3 статьи 7 Закона). Во-вторых, предоставление финансовых услуг возможно только после внесения организации в государственный реестр финансовых учреждений (пункт 1 статьи 7 Закона). В-третьих, правоспособность финансовых учреждений строго ограничена: запрещено совмещать деятельность по предоставлению финансовых услуг с другими видами деятельности, например, с производственной или коммерческой (подпункт 1 пункта 1 статьи 1 Закона).

Украинские предприятия и организации, намеревающиеся предоставить денежные средства в заем, предоставить поручительство или передать собственное имущество в финансовый лизинг на законных основаниях, должны иметь статус финансового учреждения. Как следует из определения финансового учреждения, данного в Законе, для получения такого статуса единственным видом деятельности заемщика, поручителя или лизингодателя должно быть предоставление финансовых услуг.

Поскольку производственная и коммерческая деятельность не относятся к финансовым услугам, производственные и торговые предприятия не могут иметь статус финансового учреждения по определению. В результате украинские предприятия и организации, занимающиеся производственной, коммерческой или иной деятельностью, ограничены в своей правоспособности по предоставлению денежных средств в заем, поручительств или по передаче имущества в финансовый лизинг. В соответствии с положениями статьи 48 ГК УССР любые соглашения по предоставлению украинскими предприятиями или организациями займов, поручительств либо по передаче имущества в финансовый лизинг являются изначально ничтожными (недействительными) и противоречащими требованиям закона. Определение, что финансовым учреждением может быть только юридическое лицо (подпункт 1 пункта 1 статьи 1 Закона), ограничивает правоспособность и украинских, и иностранных граждан (в отношении сделок, заключенных на Украине).

Многие комментаторы положений Закона о финансовых услугах приходят к выводу, что не любая операция «финансового лизинга», «предоставления средств в заем, в том числе на условиях кредита», или «предоставления гарантий и поручительств» является финансовой услугой. К ним относятся лишь те, которые отвечают общему определению финансовых услуг, данному в подпункте 5 пункта 1 статьи 1 Закона. Согласно общему определению, финансовая услуга — это «операция с финансовыми активами, осуществляемая в интересах третьих лиц… с целью получения прибыли или сохранения стоимости финансовых активов».

Однако данное толкование положений Закона о финансовых услугах является, по крайней мере, спорным. Пункт 1 статьи 4 Закона относит к финансовым услугам целый ряд операций, к которым, среди прочих, относятся и операции, подпадающие под общее определение финансовых услуг. Однако пункт 1 статьи 4 Закона не ограничивается «лишь примерным перечнем услуг», соответствующих общему определению термина «финансовая услуга». Например, по общему правилу украинские предприятия и организации могут предоставлять денежные средства в заем только на безоплатной основе, то есть не с целью получения прибыли. Поручительства также обычно предоставляются на безоплатной основе. Данные операции, хотя и не подпадают под общее определение финансовой услуги, все же считаются финансовыми услугами на основании подпунктов 6, 7 пункта 1 статьи 4 Закона.

Даже если принять точку зрения, согласно которой финансовая услуга должна соответствовать общему определению (т.е. осуществляться с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов), не может не вызывать возражений отнесение к числу финансовых услуг процентных займов (предоставление которых предусмотрено положениями нового Гражданского кодекса), оплатных поручительств или операций по передаче имущества в финансовый лизинг.

До принятия Закона о финансовых услугах законодательство Украины, за некоторым исключением, не ограничивало юридических лиц и граждан в правоспособности заключать сделки по предоставлению займов, поручительств и передаче имущества в финансовый лизинг. Несомненно, в различных государствах и правовых системах данные сделки являются неотъемлемой и важной частью гражданского оборота. Ограничив правоспособность юридических лиц и граждан в предоставлении займов, поручительств и передаче имущества в финансовый лизинг, Закон тем самым монополизировал данные виды сделок в руках финансовых учреждений. Положения Закона о финансовых услугах ограничивают право свободно распоряжаться собственными денежными средствами и имуществом и являются преградой для финансирования за счет средств предприятий и граждан различных рисковых, однако потенциально прибыльных проектов.

Вряд ли данные ограничения обоснованны потребностью защиты публичных интересов.

Трудно представить существование какой-либо угрозы публичным интересам, если производственное или торговое предприятие предоставит собственные денежные средства в заем (например, своему сотруднику в качестве средства поощрения), либо предоставит поручительство в обеспечение обязательств родственного предприятия, либо передаст свое имущество или его часть в финансовый лизинг.

Рассмотрев для сравнения положения законодательств других государств, следует отметить, что, подобно положениям украинского законодательства, их законы также жестко регулируют сферу предоставления банковских и финансовых услуг. По общему правилу только банки и финансово-кредитные учреждения имеют исключительное право привлекать денежные средства от широкого круга лиц и предоставлять их в кредит. Один из основных принципов такого регулирования — необходимость защиты интересов вкладчиков.

Однако в отличие от украинского законодательства ограничение прав на предоставление денежных средств в заем во многих странах, как правило, не распространяется на ряд случаев, если отсутствует необходимость защиты интересов вкладчиков. Иностранные законодательства обычно не распространяют требования относительно монополии банковских и финансово-кредитных учреждений на отношения по предоставлению в заем собственных — не привлеченных — денежных средств.

К примеру, часть вторая Гражданского кодекса РФ, принятая 22 декабря 1995 года предусматривает, что любое физическое или юридическое лицо имеет право без ограничений предоставлять денежные средства в заем, в том числе процентный (статья 807 ГК РФ). Только в случае предоставления денежных средств в кредит кредитор должен иметь статус банка или другой кредитной организации (статья 819 ГК РФ). Во Франции физические и юридические лица имеют право предоставлять денежные средства в заем (статья 1892 ГК). Французский Закон о банках от 24 января 1984 года наделяет юридических лиц, не имеющих статуса кредитного учреждения, правом эпизодичного предоставления кредитов.

Параграф 1 главы 71 Гражданского кодекса Украины, вступающего в силу 1 января 2004 года, предусматривает право украинских физических и юридических лиц предоставлять денежные средства в заем (процентный или беспроцентный). Подобно ГК РФ, статья 1054 ГК Украины предусматривает, что кредитором может быть только банк или иное финансовое учреждение.

В заключение хотелось бы отметить, что положения ГК Украины трудно согласовать с положениями Закона о финансовых услугах. Остается надеяться, что законодатель в интересах гражданского оборота внесет в ближайшем будущем изменения в Закон о финансовых услугах, исключив из перечня финансовых услуг операции финансового лизинга, по предоставлению средств в заем и предоставлению поручительств. Целесообразным также является ограничение действия Закона в отношении разовых сделок.

МАРЧЕНКО Олег — партнер «Магистр & партнеры», г. Киев