Предоставляя финансирование украинским субъектам, международные финансовые организации и иностранные банки все чаще используют договоры между кредиторами для того, чтобы, с одной стороны, обеспечить в достаточном объеме наличие финансовых ресурсов для заемщика, а с другой — определить механизм взаимодействия и равной защиты прав кредиторов от рисков, связанных с предоставлением кредитов (Договор между кредиторами).

Появлению Договора между кредиторами в иностранных юрисдикциях предшествовало обращение компаний в банки за так называемым мезонинным (промежуточным) финансированием (mezzanine financing), названным так из-за промежуточного положения по отношению к акционерному капиталу и долговому финансированию. В случае непогашения заемщиком такого кредита банк имел право на долю в компании в размере долга. Такое финансирование обходилось компаниям дороже, чем обычное долговое финансирование, поскольку предоставлялось без обеспечения и подчинялось полному удовлетворению требований всех обеспеченных кредиторов.

С течением времени мезонинное финансирование стало постепенно трансформироваться из необеспеченного в обеспеченное с последующим (вторым) приоритетом. Кредиторы с высшим приоритетом начали включать в свои кредитные договоры положения о возможности последующих заимствований компаниями и, соответственно, передаче заложенного имущества в последующие залоги по предварительному согласию кредиторов с высшим приоритетом. При этом кредиторы с высшим приоритетом предпочитали, чтобы кредиторы с низшим приоритетом «держались в тени» и отказывались от возможности возражать против каких-либо действий кредитора с высшим приоритетом. В какой-то момент такое положение вещей перестало устраивать кредиторов с низшим приоритетом, и возникла необходимость урегулирования взаимоотношений между кредиторами. В результате был разработан договор, предусматривающий сбалансированные права кредиторов с разными приоритетами — Договор между кредиторами.

Договор между кредиторами закрепляет равный приоритет прав требования различных кредиторов к должнику, обеспеченных идентичным имуществом. Таким образом, по взаимному согласию кредиторов одно и то же имущество в равной степени обеспечивает и защищает права всех кредиторов, а также устанавливает порядок взаимодействия кредиторов в процессе удовлетворения ими своих требований к должнику.

Имея богатый опыт применения Договора между кредиторами за рубежом, иностранный кредитор, оказавшись вовлеченным в финансовые отношения с украинским заемщиком, который уже финансируется украинским банком, для защиты своих прав и интересов, а также прав существующего украинского кредитора пытается внедрять во взаимоотношения с последним Договор между кредиторами, который регулируется иностранным правом.

Целью этого договора является определение процедуры взаимодействия кредиторов при дефолте заемщика, установление определенного периода (­standstill period), в течение которого кредиторы будут вести переговоры с должником и между собой для выработки единого механизма заявления и удовлетворения своих требований, а также распределения выручки от реализации заложенного имущества между кредиторами.

Следует отметить, что положения Договора между кредиторами, устанавливающие пропорциональное распределение средств для удовлетворения требований существующих кредиторов, могут быть реализованы, если существующие кредиторы будут сотрудничать в течение срока действия Договора между кредиторами. При этом следует также учитывать аспекты налогового и валютного законодательства, законодательства в сфере банкротства, которые могут повлиять на возможность реализации кредиторами положений Договора между кредиторами.

Согласно украинскому законодательству, кредиторы с более высоким приоритетом имеют право удовлетворить свои требования полностью до того, как кредиторы с последующим приоритетом смогут удовлетворить свои требования. По общему правилу очередность требований кредиторов на Украине устанавливается законом и определяется моментом регистрации обеспечения в Государственном реестре обременений движимого имущества и Государственном реестре ипотек (реестры обременений).

В то же время частью 3 статьи 6 Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения на свое усмотрение. При этом делается оговорка о том, что стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в настоящих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из сути отношений между сторонами. Таким образом, теоретически существует возможность отступления сторонами от законодательно установленной очередности и порядка удовлетворения требований кредиторов с разными приоритетами в отношении одного и того же заложенного имущества, если стороны оговорили иной порядок в Договоре между кредиторами и заемщик согласился на это. К сожалению, на данный момент отсутствуют какие-либо официальные разъяснения или судебная практика в отношении данного вопроса.

Следует также отметить, что часто иностранный кредитор желает иметь равный с существующим кредитором приоритет в отношении обеспечения. Как уже упоминалось, по общему правилу приоритет устанавливается моментом регистрации, осуществляемой на основании уведомления, которое подается для внесения соответствующей записи в реестры обременений. При этом осуществление регистрационных действий в реестрах обременений под одной записью происходит только на основании одного заявления. Таким образом, представляется необходимым заключение многостороннего договора обеспечения и внесения соответствующих данных в реестры обременений.

Анализ законодательства показывает, что для заключения договора залога закон прямо не запрещает множественности залогодержателей. Более того, статья 14 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» предусматривает возможность одновременной регистрации залогов в отношении одного и того же имущества и равные права на удовлетворение своих требований кредиторов, которые одновременно зарегистрировали такой залог. Однако Закон не определяет порядок действий множественных залогодержателей при регистрации залогов с равными приоритетами и обращении взыскания на предмет залога.

В случае же с ипотекой Закон Украины «Об ипотеке» предусматривает возможность заключения договора ипотеки между одним или несколькими ипотекодателями и ипотекодержателем. Следует отметить, что в пункте 6 Временного порядка государственной регистрации ипотек упоминается о множественности ипотекодержателей по ипотечному договору. При этом формы уведомлений для подачи в реестры обременений предусматривают возможность указания нескольких должников, но не обременителей. На практике же этот вопрос решается указанием нескольких кредиторов в графе «дополнительные сведения», относящейся к описанию залогодержателя либо ипотекодержателя.

Подходы нотариусов к множественности ипотекодержателей также расходятся. Однако на практике встречаются договоры с участием нескольких ипотекодержателей (как правило, при синдицированном финансировании).

Законодательством четко не преду­смотрена процедура обращения взыскания несколькими кредиторами с равными приоритетами в отношении одного и того же заложенного имущества. Учитывая равенство приоритетов, кредиторы должны установить в договоре «внутренний» порядок процедуры обращения взыскания, а именно: кто из них будет регистрировать обращение взыскания в реестрах обременений; какой из кредиторов будет направлять требование о выполнении обязательства должнику; порядок проведения переговоров и оформления соглашений с третьими лицами при продаже заложенного имущества, а также порядок реализации каждым кредитором своего права на обращение взыскания путем оформления права собственности на заложенное имущество, включая необходимость предусмотреть основание для последующего перечисления второму кредитору его части в обеспечении в случае, если право собственности на заложенное имущество перейдет только одному из кредиторов и т.д.

Подводя итог, следует отметить необходимость доработки обозначенных вопросов для обеспечения возможности эффективной реализации иностранными кредиторами своих прав по Договору между кредиторами. Как показывает практика, для минимизации рисков с учетом украинских правовых реалий наиболее надежной позицией для иностранного кредитора остается позиция кредитора с высшим (первым) приоритетом.

ПОКАНАЙ Ирина — партнер юридической фирмы «Астерс», г. Киев,

СПОЛИТАК Юлия — юрист юридиче­ской фирмы «Астерс», г. Киев,

АСЛАНЯН Габриэл — юрист юридической фирмы «Астерс», г. Киев