Согласно части 2 статьи 375 Уголовно-процессуального кодекса Украины, при новом рассмотрении дела увеличение наказания допускается, в частности, при условии, когда при отмене предыдущего приговора необходимо применить более строгое наказание. Поскольку вынесенный ранее приговор суда был отменен, по причине нарушения уголовно-процессуального закона, а не в связи с мягкостью назначенного осужденному наказания, в этой части приговор апелляционного суда подлежит отмене

15 апреля 2010 года коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Верховного Суда Украины рассмотрела в судебном заседании в г. Киеве уголовное дело по кассационному представлению прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, кассационным жалобам осужденного гр-на Д., пострадавших гр-на К. и гр-на М. на приговор коллегии судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области от 3 февраля 2010 года.

Приговором Шевченковского районного суда г. Запорожья от 16 ноября 2009 года осужден гр-н Д., * года рождения, уроженец**, житель ***, ранее судимый — приговором Заводского районного суда г. Запо­рожья от 7 августа 2002 года по статье 15, части 3 статьи 185, части 1 статьи 187 УК Украины на один год шесть месяцев лишения свободы, освобожден по отбытию наказания 2 сентября 2002 года, — по части 2 статьи 187 УК Украины с применением статьи 69 УК Украины на пять лет лишения свободы.

На основании статьи 75 УК Украины гр‑н Д. освобожден от отбытия наказания с испытательным сроком три года с возложением на него обязательств, предусмотренных статьей 76 УК Украины.

Гр-н Д. признан виновным в том, что он, будучи лицом, которое ранее совершило разбой, 27 декабря 2007 года приблизительно в 9 часов 40 минут вблизи ВПТУ № 27 по ул. **** с целью завладения чужим имуществом напал на несовершеннолетнего гр-на К. и, демонстрируя выкидной нож и грозясь его применить, завладел его мобильным телефоном «Нокиа 6230», нанеся потерпевшему материальный ущерб на сумму 1585 грн.

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области 3 февраля 2010 года по апелляции прокурора, утвердившего обвинительное заключение, указанный приговор в части назначенного осужденному наказания отменила и постановила свой приговор, которым назначила гр-ну Д. наказание с применением статьи 69 УК Украины — три года лишения свободы с конфискацией час­ти имущества, которое является его собственностью.

В кассационном представлении прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, ссылаясь на несоответствие назначенного апелляционным судом гр-ну Д. наказания степени тяжести совершенного преступления и сведениям о нем вследствие мягкости и безосновательности применения статьи 69 УК Украины, просит приговор апелляционной инстанции отменить, а дело направить на новое апелляционное рассмотрение.

По содержанию кассационных жалоб:

— осужденный гр-н Д. указывает, что суд апелляционной инстанции, не учтя ряд обстоятельств, смягчающих наказание, безо­сновательно признал невозможным освобождение его от отбытия наказания с испытательным сроком. Кроме того, отмечает, что суд вопреки содержанию диспозиции части 2 статьи 187 УК Украины квалифицировал его действия по признаку угрозы применения насилия, опасного для жизни потерпевшего, с учетом этого просит изменить приговор апелляционного суда, исключить из него указанный признак преступления и применить статью 75 УК Украины;

— потерпевшие гр-н К. и гр-н М., утверждая, что апелляционный суд ненадлежащим образом учел обстоятельства, смягчающие наказание, их мнение о возможности исправления осужденного без изоляции от общества, поднимают вопросы об изменении приговора апелляционного суда и применении к гр-ну Д. статьи 75 УК Украины.

Заслушав докладчика, прокурора, который, частично поддержав представление, просил отменить приговор апелляционного суда, а дело направить на новое апелляционное рассмотрение в связи с безосновательностью уменьшения назначенного гр-ну Д. судом первой инстанции срока лишения свободы, обсудив доводы представления и жалоб, возражение осужденного на представление прокурора, коллегия судей считает, что кассационные представление и жалобы подлежат частичному удовлетворению.

Как следует из материалов дела, коллегия судей апелляционного суда, признав по апелляции прокурора безосновательным освобождение гр-на Д. от отбытия наказания с испытательным сроком, отменила приговор суда первой инстанции и постановила свой приговор, которым назначила осужденному наказание в виде лишения свободы до отбытия реально и одновременно срок этого наказания снизила с пяти до трех лет.

При этом, приводя основания для смягчения наказания, апелляционный суд учел, что гр-н Д. проживает в гражданском браке с гр-кой О., которая беременна, содержит ее ребенка, мнение потерпевших, которые не имеют претензий к осужденному и просили не лишать его свободы, продолжительный срок пребывания гр-на Д. в условиях изоляции от общества в связи с избранием меры пресечения в виде содержания под стражей.

Вместе с тем изложенные в приговоре апелляционного суда обстоятельства не основываются на материалах дела и требованиях закона.

Так, в материалах дела отсутствуют данные о проживании гр-на Д. с гр-кой О. одной семьей, наличии у нее ребенка и содержании его неработающим осужденным.

Что же касается мнения потерпевших, оно должно оцениваться судом наряду с тяжестью совершенного преступления и другими сведениями, которые согласно статье 65 УК Украины влияют на определение вида и размера наказания.

То обстоятельство, что осужденный продолжительное время находился под стражей, не может учитываться при назначении наказания, поскольку согласно статье 338 УПК Украины этот срок зачисляется в срок отбытия наказания.

Таким образом, изложенные в приговоре мотивы уменьшения назначенного гр‑ну Д. судом первой инстанции срока наказания нельзя признать убедительными, в связи с чем коллегия судей соглашается с доводами кассационного представления прокурора о мягкости назначенного осужденному апелляционным судом наказания.

Кроме того, согласно статье 365 УПК Украины, приговор, определение или постановление суда первой инстанции проверяются апелляционным судом в пределах апелляции.

Поскольку никто из участников процесса апелляции, в которой бы ставился вопрос о строгости назначенного гр-ну Д. срока лишения свободы, не подавал, апелляционный суд, сократив назначенный судом первой инстанции срок наказания, нарушил требования статьи 365 УПК Украины.

Учитывая изложенное и требования статей 398, 369 УПК Украины, приговор апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело — направлению на новое апелляционное рассмотрение, при котором нужно надлежащим образом проверить доводы апелляции прокурора и принять законное решение, мотивировав его.

Тем не менее, доводы кассационного представления о безосновательности применения к осужденному статьи 69 УК Украины противоречат закону.

Согласно требованиям части 2 статьи 375 УПК Украины, при новом рассмотрении дела судом увеличение наказания допускается, в частности, при условии, когда при отмене предыдущего приговора необходимо применить более строгое наказание.

Как следует из материалов дела, приговор Шевченковского районного суда г. Запорожья от 24 декабря 2008 года, которым гр-н Д. осужден по части 2 статьи 187 УК Украины с применением статьи 69 УК Украины на пять лет лишения свободы, отменен апелляционной инстанцией по причине нарушения уголовно-процессуального закона, а не в связи с мягкостью назначенного осужденному наказания.

Поэтому при новом рассмотрении дела у суда не было процессуальных оснований назначить гр-ну Д. наказание без применения статьи 69 УК Украины, о чем верно указано в приговоре апелляционной инстанции.

Вместе с тем апелляционный суд, назначив осужденному дополнительное наказание в виде конфискации имущества, в свою очередь, нарушил указанные требования закона, поскольку предварительным приговором такое наказание к нему не применялось.

В связи с отменой приговора апелляционной инстанции подлежат частичному удовлетворению и кассационные жалобы осужденного и потерпевших, доводы которых нужно учесть при новом апелляционном рассмотрении дела, обратив внимание на ссылку осужденного на несоответствие требованиям закона обоснования невозможности его исправления без отбытия наказания.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 395, 396 УПК Украины, коллегия судей постановила:

— кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденного гр-на Д., потерпевших гр-на К. и гр-на М. удовлетворить частично;

— приговор коллегии судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области от 3 февраля 2010 года относительно гр-на Д. отменить, а дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд.

(Определение Верховного Суда Украины от 15 апреля 2010 года. Дело № 5-1283к10. Председательствующий — Драга В.П. Судьи — Кузьменко Е.Т., Прокопенко А.Б.)