Несмотря на восторженные отзывы по поводу принятого нового Уголовного кодекса, он все же содержит пробелы, неточности и огрехи, что приводит к неразберихе и сказывается прежде всего на людях, чьи законные интересы и законные права должны неукоснительно соблюдаться, но необоснованно нарушаются.

К числу не доделанных, несовершенных статей, на мой взгляд, относится статья 208 УК Украины (в старом кодексе — 80-1): незаконное открытие и использование валютных счетов за пределами Украины. Хорошая идея — контролировать движение денежных средств граждан Украины за рубежом с целью ограничения теневой экономики и отмывания денег — была лишена логического смысла и доведена почти до абсурда. Ведь не секрет, что к уголовной ответственности по данной статье зачастую привлекаются законопослушные граждане, добросовестно полагавшие, что открывают счета законно, и потому оказавшиеся беззащитными перед оперативными и следственными уловками. И происходит это из-за некорректной формулировки в диспозиции статьи, принятой законодателем. А в результате: хотели как лучше, а получилось, как всегда.

ИСТОРИЯ ВОЗБУЖДЕНИЯ ДЕЛА

В 1996 году г-ка Ф. выехала вместе с семьей на постоянное место жительства за границу, где получила вид на постоянное место жительства и стала на консульский учет. В начале 2000 года

г-ка Ф. сдала фактически принадлежащую ей квартиру в аренду, а для получения арендных платежей открыла счет в иностранном банке (где открывала счета и ранее). Как физическое лицо, проживающее в государстве, с которым Украиной заключен Договор об избежании двойного налогообложения, г-ка Ф. подлежит освобождению от уплаты подоходного налога с арендных платежей на Украине. Налоговая инспекция, не найдя законных оснований для привлечения г-ки Ф. к уголовной ответственности за неуплату налогов, передала материалы в одну из районных прокуратур г. Киева. Руководство прокуратуры, не проведя полной и объективной проверки до возбуждения уголовного дела, не дав надлежащей юридической оценки действиям г-ки Ф., в августе 2001 года возбудила уголовное дело по признакам статьи 80-1 УК (не действующего) в отношении г-ки Ф. по факту незаконного открытия валютного счета за пределами Украины. В настоящий момент данное преступление предусмотрено статьей 208 ныне действующего УК Украины.

Что понимать под незаконным открытием валютных счетов?

В соответствии со статьей 208 Кодекса, под незаконным открытием следует понимать открытие (или использование) без соответствующего разрешения валютных счетов физических или юридических лиц за пределами Украины, совершенное гражданином Украины, постоянно проживающим на ее территории. Разрешением для открытия валютного счета за рубежом является лицензия, выданная Национальным банком Украины. Причем лицензия выдается на открытие каждого отдельного счета.

По мнению автора, нет необходимости обсуждать диспозицию статьи, за исключением отдельной ее формулировки: «…гражданином Украины, постоянно проживающим на ее территории». Кто является гражданином Украины, думаю, ясно всем. А вот кого считать постоянно проживающими на территории Украины? Как это определить и какими нормативными актами это закреплено?

Для того чтобы определиться с этим необходимо подумать: а чем регулируется порядок и условия открытия валютных счетов за рубежом?

Прежде всего Декретом Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19 февраля 1993 года № 15-93 с дополнениями и изменениями, которым установлены основы валютного обращения на Украине.

Так, в соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 1 указанного Декрета, под резидентами следует понимать физических лиц как граждан Украины, так и иностранных граждан и лиц без гражданства, имеющих постоянное место жительства на территории Украины. Под нерезидентами следует понимать физических лиц (снова же, граждан Украины, иностранных лиц и лиц без гражданства), имеющих постоянное место жительства за пределами Украины. В том числе и лиц, которые могут временно пребывать на территории Украины.

Более детального понятия резидента и нерезидента в действующем законодательстве нет. О том, кого считать постоянно проживающим на территории Украины (формулировка статьи 208 УК), в Декрете вообще не упоминается. Непосредственно правила и порядок открытия счетов регулируются «Положением о порядке предоставления физическим лицам — резидентам Украины индивидуальных лицензий на открытие счетов за пределами Украины и размещения на них валютных ценностей», утвержденным постановлением НБУ № 431 от 2 ноября 2001 года. В соответствии с этим Положением, под резидентами следует понимать граждан Украины, иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории Украины.

Однако понятие «постоянно проживающие» противоречит Декрету КМ Украины, в котором указано: «постоянное место жительства». Кажущиеся, на первый взгляд, тождественными понятия имеют существенные различия. Постоянно проживающими следует считать лиц, безвыездно проживающих на данной территории определенное количество дней за календарный период. Лица же, имеющие постоянное место жительства — это лица, имеющие на данной территории жилье, прописку (либо государственную регистрацию), а также тесные экономические и личные связи.

Абсурдность формулировки Положения «постоянно проживающие» заключается еще и в том, что иностранцы, находящиеся на Украине, например, свыше 183 дней в году, зарегистрированные у себя на родине по месту жительства, имеющие жилье, тесные экономические (работу, страховку, бизнес) и личные (семью и т.п.) связи на родине, должны закрывать свои счета за границей. Что, конечно же, абсурдно и противоречит нормам международного права.

Законодатель при принятии статьи 208 УК (ранее статьи 80-1) не заметил разницы в указанных терминах и, наверное, машинально перенес понятие «постоянно проживающие» в статью 208 УК Украины, проигнорировав при этом определение, данное Декретом «О системе валютного регулирования и валютного контроля». Но, наверное, все согласятся с автором, что при наличии таких разногласий приоритет имеет Декрет Кабинета Министров Украины.

В чем же ошибка прокуратуры при возбуждении уголовного дела и кого нельзя привлекать к уголовной ответственности?

Законодательство Украины о валютном регулировании и валютном контроле не расшифровывает понятие «постоянное место жительства».

Вернемся к реальному делу, возбужденному в отношении г-ки Ф. Работниками прокуратуры и следствия была предпринята попытка подменить валютное законодательство законодательством Украины о налогообложении и создать ложные основания для привлечения к уголовной ответственности. При даче юридической оценки действиям г-ки Ф. последняя была признана постоянно проживающей на Украине, т.к. в 2000 году, возможно, находилась на территории Украины свыше 183 дней. При этом делалась ссылка на Декрет КМ Украины «О подоходном налоге граждан» от 26 декабря 1992 года с дополнениями и изменениями, устанавливающий, что к гражданам, имеющим постоянное местожительство на Украине, относятся граждане Украины, иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на Украине в целом не менее 183 дней в календарном году». Но это является грубой подменой, поскольку действие Декрета КМ «О подоходном налоге с граждан» относится только к сфере налогового законодательства (Закона Украины «О системе налогообложения»), а к сфере законодательства о валютном регулировании никакого отношения не имеет.

Однако чем же регулируется определение «постоянно проживающий на территории Украины»? Обратимся к Закону Украины от 16 апреля 1991 года № 959-ХII «О внешнеэкономической деятельности», преамбулой которого определяется сфера его действия. Так, указывается, что цель Закона — ввести правовое регулирование всех видов внешнеэкономической деятельности на Украине, включая расчетные, кредитные и другие банковские операции.

Статьей 1 указанного Закона устанавливается, что постоянное местожительство — это проживание физического лица на территории какого-либо государства не менее одного года, которое не имеет постоянного местожительства на территории других государств и намеревается проживать на территории этого государства на протяжении неограниченного срока, не ограничивая такое проживание определенной целью, и при условии, что такое проживание не является следствием выполнения этим лицом служебных обязанностей или обязательств по договору.

Думаю, комментарии к статье излишни, и вполне ясно, что в отношении

г-ки Ф. не должно и не могло возбуждаться уголовное дело. Мнение автора подтверждается письмом от 8 октября 2001 года № 28-315/3871 директора Департамента валютного контроля и лицензирования г-на С.А. Брагина, который полностью подтверждает сказанное мной по поводу незаконности возбуждения уголовного дела. А именно в письменном разъяснении на запрос адвоката в интересах г-ки Ф. г-н Брагин сообщает, что г-ка Ф. могла и имеет все основания для открытия счетов за границей без лицензии Национального банка. Но уголовное дело в отношении Ф., к сожалению, до сих пор не прекращено.

В заключение отметим, что сотрудники следственных органов, судьи в случаях, подобных описанному выше, кивают на законодателя. Дескать, мы все понимаем, тоже люди, но помочь не можем — закон есть закон, и надо его исполнять. Законодатель же отмахивается: все верно, только правильно умейте применять. Но все же хочется, чтобы были исправлены уже имеющиеся огрехи в принятых законах, а при принятии новых законодательных актов такие ошибки не допускались. Чтобы не страдали невиновные люди.

Лукашев Юрий — адвокат, заместитель директора юридической фирмы «Брейн груп». Тел.: (044) 246-86-41 (многоканальный).

P.S. Когда верстался номер, нам стало известно, что автор статьи получил письмо из Прокуратуры г. Киева (№ 04/1-570-01 от 17 декабря 2001 года), в котором ему сообщалось, что уголовное дело, возбужденное в отношении г-ки Ф. по статье 80-1 УК УССР было прекращено на основании пункта 2 статьи 6 УПК Украины — в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления.