Привлечение иностранных инвестиций является необходимым условием выхода Украины из экономического кризиса. Общий объем капитала, вложенного в экономику Украины иностранными инвесторами (112 стран мира), насчитывает более 3390 млн долларов США. При этом уровень объема иностранных инвестиций в 2001 году вырос на 5% с позиции прошлого года. Вместе с тем такие показатели мизерны по сравнению с поступлением инвестиций в другие страны. Однако тот факт, что поверхностная осведомленность украинских предпринимателей в практически-правовых вопросах организации договорных отношений с иностранными инвесторами тормозит развитие инвестиционного рынка на Украине, не вызывает сомнения. Поэтому целью данной статьи является практический анализ одного из основных способов иностранного инвестирования, связанного с непосредственным привлечением иностранного капитала, — заключения договора о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора.

Такое соглашение объединяет три взаимосвязанных элемента: внешнеэкономический договор (контракт), договор о совместной деятельности и инвестиционный договор. Не останавливаясь на первых двух видах договоров (о них достаточно пишут в специальной литературе и бизнес-публикациях), хотелось бы затронуть некоторые аспекты, присущие именно инвестиционным договорам. К ним относится четкое определение объекта и целей инвестирования, места и срока осуществления инвестиционной деятельности, объема инвестиционного взноса (выраженного в денежной форме), порядка передачи инвестиций, реинвестирования доходов.

Все эти элементы необходимы при государственной регистрации иностранных инвестиций, что в свою очередь представляет собой главное условие предоставления государственных гарантий защиты иностранных инвестиций. Перечень государственных гарантий определен в Разделе 2 Закона Украины «О режиме иностранного инвестирования» от 19 марта 1996 года № 93/96-ВР.

Таким образом, можно предложить следующее определение договора о совместной инвестиционной деятельности: договор о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора — это соглашение двух или более участников совместной инвестиционной деятельности с обязательным участием нерезидента Украины, устанавливающее взаимные права и обязанности сторон относительно внесения и использования иностранных инвестиций с целью получения прибыли или достижения иного социального эффекта.

СПЕЦИФИКА, ОБУСЛОВЛЕННАЯ ПРАКТИКОЙ

Нет необходимости дублировать тексты внешнеэкономического законодательства Украины, а также типового содержания хорошо знакомого юристам-хозяйственникам договора о совместной деятельности, поэтому остановимся на главных и специфических особенностях рассматриваемого механизма инвестирования.

Прежде всего коснемся названия и номера договора. Название должно быть как можно более информативным. Например, «Договор о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора (без создания нового юридического лица)». Примечание в скобках «без создания нового юридического лица» во многих случаях является необходимым. Оно определяет организационно-правовую форму совместной деятельности, т. к. в некоторых странах договоры о совместной деятельности приравниваются к учредительным договорам. Предметом последних является создание новых предприятий.

Наличие номера документа не обязательно и может иметь место в случаях, когда предприятие — получатель инвестиций постоянно заключает подобные договора. В этом случае номер проставляется согласно порядку регистрации документов по месту заключения договора.

В разделе «Место и дата заключения» условие места заключения договора незаменимо при отсутствии в тексте документа ссылки на право страны, применяемое при рассмотрении споров между участниками. При отсутствии непосредственного указания на вышеупомянутое материальное право, а также место заключения договора, согласно статье 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», применяется право страны, где осуществляется совместная деятельность или создаются результаты этой деятельности.

Украинскому предпринимателю также обязательно нужно знать, что порядок написания календарной даты имеет в разных странах неодинаковое значение. Иностранным инвестором запись типа 12.03.2001 будет воспринята ошибочно, поскольку в международной практике вначале пишут месяц, а затем число. Поэтому юридически правильным будет 12 марта 2001 года или Март, 12, 2001 года.

В преамбуле необходимо обратить внимание на то, что ограничение, определенное Гражданским кодексом УССР относительно участия в совместной деятельности физических лиц (статья 430: «Граждане могут заключать договор о совместной деятельности лишь для удовлетворения своих личных бытовых потребностей), является анахронизмом. Согласно статье 2 Закона Украины «О собственности», каждый гражданин Украины имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом лично или совместно с другими. Часть 2 статьи 17 этого же Закона гласит: «Имущество, приобретенное вследствие общего труда граждан, объединившихся для совместной деятельности, является их общей долевой собственностью…». Кроме этого, Порядок ведения налогового учета и составления налоговой отчетности результатов совместной деятельности на территории Украины без создания юридического лица предусматривает предоставление сведений в органы государственной налоговой службы и для физических лиц. Таким образом, можно утверждать о возможности физического лица являться участником договора о совместной инвестиционной деятельности.

После полного названия участника в скобках указывается его сокращенное наименование, которое в дальнейшем будет использоваться в договоре. На практике во многих случаях таким определением является «Инвестор» (относительно иностранного инвестора), «Предприятие» (относительно получателя инвестиций). Договоры о совместной инвестиционной деятельности могут быть многосторонними, т. е. без ограничения количества участников, поэтому в случае наличия нескольких иностранных инвесторов их сокращенное название будет выглядеть следующим образом: Инвестор-1, Инвестор-2 (цифра 1 обычно присваивается нерезиденту с самым большим инвестиционным взносом).

В совместную деятельность может привлекаться Подрядчик (исполнитель необходимых работ). Его взнос также может быть приравнен к инвестиции (право пользования результатами выполненных работ) и зарегистрирован в установленном порядке.

Существует еще один важный момент. В статье 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» до 1999 года указывалось, что в случае если внешнеэкономический договор (контракт) подписывается физическим лицом, необходима лишь подпись этого лица, в иных случаях — двух лиц (как правило, руководителя предприятия и, по доверенности, главного бухгалтера). Это требование трансформировалось в украинское законодательство из постановления Совета Министров СССР «О порядке подписания внешнеторговых соглашений» от 14 февраля 1978 года № 122. Закон Украины от 21 октября 1999 года № 1182-ХІV закрепил международные критерии относительно формы подписи внешнеэкономических договоров. В данное время в преамбуле, как и вообще в процессе подписания соответствующего договора, достаточно указать одного руководителя предприятия или его представителя. Недавно эта норма была закреплена и в «свежем» Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов).

В разделе «Предмет и цель» специальным условием, присущим именно инвестиционным договорам (контрактам), которое необходимо ввести в содержание договора о совместной инвестиционной деятельности, является объект осуществления иностранной инвестиции. Под объектом подразумевается конкретная территория, отведенная под совместную инвестиционную деятельность (здание, целостный имущественный комплекс и т. п.), с обязательным указанием почтового адреса. При этом необходимо учитывать, что законодательством Украины могут определяться территории, на которых деятельность иностранных инвесторов ограничивается или запрещается, исходя из требований национальной безопасности.

Указанное условие наряду с формой осуществления иностранной инвестиции является основополагающим. То есть при его отсутствии договор не считается заключенным. При этом условия относительно формы и объекта инвестирования можно считать необходимыми для договоров, регулирующих любые инвестиционные отношения.

Раздел «Юридическая основа и основные дефиниции договора», на первый взгляд, носит дополнительный характер и не является обязательным при заключении договора. Однако на практике при ведении предварительных переговоров с иностранным инвестором выясняется, что последний в содержании договора желает видеть четкое определение всех основных понятий, согласованных с законодательством, а также юридическую основу (перечень нормативных актов) договора. Такая перестраховка полезна и для отечественных предприятий в качестве защиты от возможных недоразумений и споров, связанных с различным толкованием Сторонами основных дефиниций и специальных правовых норм, применяемых в договоре.

Место осуществления совместной инвестиционной деятельности, в отличие от места заключения договора, четко определяет территориальное расположение объекта осуществления совместной инвестиционной деятельности. Например, в случае реконструкции или строительства — это полный адрес строения или земельного участка. Следует отметить, что это условие приобретает дополнительное значение при осуществлении совместной инвестиционной деятельности в СЭЗ (специальных (свободных) экономических зонах) и ТПР (территориях приоритетного развития). Согласно Закону Украины «Об общих принципах создания и функционирования специальных (свободных) экономических зон» от 15 октября 1992 года, на территории СЭЗ вводятся льготные таможенные, валютно-финансовые, налоговые и прочие условия экономической деятельности отечественных и иностранных юридических лиц.

На срок договора влияют два важных аспекта. Первый — период времени, в течение которого участники осуществляют совместную деятельность для достижения общей хозяйственной цели. Второй — срок вложения иностранной инвестиции, отображаемый в регистрационном свидетельстве.

Ни одна деятельность, в том числе и совместная хозяйственная, не может обходиться без тщательной организации и управления. Поэтому условия раздела «Управление и ведение дел совместной инвестиционной деятельности» должны быть согласованы участниками еще до заключения договора, во время осуществления коммерческих предложений (оферт). Стороны обязаны соблюдать условия статьи 431 Гражданского кодекса УССР. При этом следует различать понятия «управление» и «ведение дел» совместной деятельности.

Под управлением подразумевается принятие участниками совместных решений относительно стратегических и общих вопросов совместной деятельности.

Под ведением дел понимаются действия участников договора, направленные на выполнение его условий, организацию и контроль общехозяйственной деятельности, включая целевое использование инвестиций.

При заключении договоров о совместной инвестиционной деятельности участники договариваются передать полномочия по ведению дел совместной деятельности одному из участников договора. Как правило, это «Предприятие» — получатель инвестиций, т. к. последнее является резидентом Украины, имеет свой текущий счет или право на открытие в банке соответствующего счета совместной деятельности. Предприятие также выступает плательщиком налога на прибыль (пункт 1.2. Порядка ведения налогового учета и составления налоговой отчетности результатов совместной деятельности на территории Украины без создания юридического лица (приказ ГНАУ от 11 июля 1997 года № 234)).

Исходя с вышеуказанного, не могут вести дела совместной деятельности физические лица — граждане, не зарегистрированные предпринимателями. Этот вывод не затрагивает возможности общего участия (денежные и имущественные взносы) физических лиц в совместной инвестиционной деятельности.

Материальная база, создание которой регулируется разделом «Взносы участников, порядок их передачи в совместную инвестиционную деятельность и реинвестирование доходов», служит основой для реального выполнения условий договора и достижения его цели. Наряду с общеизвестными требованиями (запрет использования участником своей доли в общем имуществе без согласия остальных участников договора, ограничение права отчуждения государственного имущества), в договоре о совместной инвестиционной деятельности не лишним будет указать порядок и этапы осуществления взносов в совместную инвестиционную деятельность, порядок реинвестирования участниками доходов, процедуру действий в случае отсутствия возможности обеспечения участниками взносов в нужных объемах и т. п.

При осуществлении совместной инвестиционной деятельности в больших объемах, когда имеет место несколько отдельных объектов совместной деятельности или договор является многосторонним (предприятие — получатель инвестиций, два, три инвестора, подрядчик), раздел «Программа и бюджет совместной инвестиционной деятельности» приобретает существенное значение. Задачей программы и бюджета совместной инвестиционной деятельности является организация и координация всех процессов, связанных с производственной деятельностью (строительство, эксплуатация, выполнение отдельных работ, предоставление услуг), финансовыми операциями, правовыми проблемами, материально-технической базой и т. п. Программа и бюджет совместной деятельности могут быть долгосрочные (на весь срок заключения договора) и рабочие (на один финансовый год). Кроме этого, программа и бюджет могут быть общими (распространяются на весь предмет договора) и отдельными (по каждому объекту совместной деятельности).

Разделы договора «Права и обязанности участников», «Финансовые и имущественные отношения участников», «Форс-мажорные обстоятельства» «Прекращение деятельности, изменение и расторжение договора» по своему содержанию идентичны обычным договорам о совместной деятельности и внешнеэкономическим контрактам, за исключением некоторых субъективных особенностей, которые оговариваются участниками в процессе подписания договора. Единственное, на чем необходимо остановиться — это условие прекращения совместной инвестиционной деятельности и действия договора вследствие создания отдельного юридического лица — совместного предприятия с иностранными инвестициями. В этом случае доли участников договора в общем имуществе, в том числе и инвестиционные, будут переданы на баланс вновь образованного предприятия как взносы участников в уставный фонд. Распространение государственных гарантий и отдельного нормативно-правового статуса на иностранные инвестиции при этой процедуре изменениям не подвергается.

В разделе «Дополнительные условия» кроме обычных в таких договорах составляющих (количество экземпляров договора, приоритетность языка толкования и т. п.) не лишней будет оговорка, широко используемая в международном частном праве и в некоторых моментах определенная в статье 60 Гражданского кодекса УССР. Если по какой-либо причине одно или несколько положений договора будут считаться недействительными, неправомерными или в той или иной мере невозможными для выполнения, то это не должно влиять на его остальные положения, и договор должен рассматриваться без этих недействительных, неправомерных или невозможных для выполнения положений.

В качестве специфических приложений к договору о совместной инвестиционной деятельности могут относиться:

— вывод независимого эксперта о стоимости инвестиции — имущественного взноса участника договора;

— перечень актов выполненных подрядчиком работ (например, реконструкция, ремонт, оснащение) — инвестиционного взноса в совместную инвестиционную деятельность;

— состав текущих затрат на обеспечение эксплуатации объекта совместной инвестиционной деятельности и прочие документы, подтверждающие объемы будущих взносов.

«ПРОВЕРОЧНЫЙ» ЭТАП ГЛОБАЛЬНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА

В завершение статьи хотел бы подчеркнуть, что договор о совместной инвестиционной деятельности, как и сами инвестиции, должен быть зарегистрирован в установленном законом порядке. Этот порядок регламентирован Положением о государственной регистрации иностранных инвестиций (постановление Кабинета Министров от 7 августа 1996 года № 928) и Положением о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора (постановление Кабмина от 30 января 1997 года № 112). Такое тщательное урегулирование регистрации инвестиционных отношений и вообще всестороннее нормативно-правовое сопровождение действия договора о совместной инвестиционной деятельности является подтверждением роли рассмотренного договора как универсального правового способа регулирования внесения иностранных инвестиций.

С другой стороны, сама практика свидетельствует о популярности указанного механизма иностранного инвестирования. Очень многие столичные предприятия используют в своих хозяйственных отношениях с нерезидентами схему совместной деятельности с привлечением иностранного капитала в качестве инвестиций. Это известные гостиницы города (инвестирование строительства новых корпусов, реконструкция существующих, совместное предоставление гостиничных туристических услуг), строительные предприятия (строительство новых микрорайонов, соответствующих европейским условиям проживания), ряд крупных заводов и фабрик (любое производство, связанное с наличием большого начального капитала и других стратегических финансовых возможностей).

Указанный договорной вариант «подкупает» предпринимателей своим относительно простым и четким порядком оформления и государственной регистрации, распространением на него всех государственных льгот и гарантий, применяемых к более сложным формам осуществления иностранных инвестиций.

Также немаловажно и то, что договор о совместной инвестиционной деятельности по сути представляет собой первый «проверочный» этап глобального сотрудничества отечественных и иностранных предприятий, создания в будущем крупных транснациональных корпораций.

ГОРДИЕНКО Тимур — юрисконсульт консалтинговой фирмы ООО «Гея»