Как это ни удивительно, в арбитражной практике довольно часто встречаются ситуации, когда арбитраж при рассмотрении дела сталкивается с проблемой необходимости самостоятельно определить lex causae (применимое материальное право) спора.

Для начала рассмотрим подход к проблеме отсутствия выбора материального права сторонами спора, предложенный Модельным законом ЮНСИТРАЛ, о международном коммерческом арбитраже. Текст Модельного закона оказал большое влияние на нормативное урегулирование международного коммерческого арбитража во всем мире. На данный момент на основе этого текста принято 48 соответствующих национальных законов государств, 5 штатов США также приняли на его основе собственные нормативные акты. Модельный закон ЮНСИТРАЛ (как, кстати говоря, и его тезка — Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже») в пунктах 1, 2 статьи 28 содержит следующую формулировку:

«1. Третейский суд решает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали как применимые к сути спора. Если в нем не выражено другое намерение, какое-либо положение права или системы права любого государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

2. В случае отсутствия какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное коллизионными нормами, которые он считает применимыми».

Как видим, такой подход предоставляет возможность сторонам спора, как говорится, «до последнего момента» договориться о материальном праве, подлежащем применению. Известный специалист в сфере международного коммерческого арбитража Мартин Хантер считает, что под материальным правом текст Модельного закона понимает не только право какой-нибудь страны (необязательно государства), но и международные унифицированные материально-правовые нормы. Дело в том, что термин «rules of law» в английском тексте пункта 1 статьи 28, которому в украинском тексте отвечает термин «нормы права», разработчиками Модельного закона противопоставляется термину «law» («право») в пункте 2 этой статьи. «Нормы права» в терминологии Модельного закона означают отсылку к любым материальным нормам в целом, тогда как «право» — лишь к материальному праву определенной страны.

Если стороны все-таки не могут договориться о материальном праве, арбитры должны такой выбор осуществить сами. Но здесь необходимо сделать существенную оговорку. Исходя из текста пункта 2 статьи 38 Модельного закона, выбор права сторонами может быть как явно выраженным, так и опосредованным. И прежде чем начать выбирать материальное право самим, арбитры должны убедиться, нет ли возможности для установления воли сторон относительно права, которое подлежит применению. Примерами установления такого опосредованного волеизъявления сторон относительно материального права может быть принцип qui indicem forum elegit jus (выбор суда является выбором права), принцип применения права определенной страны, если договор, заключенный сторонами, по форме и содержанию воссоздает типовую форму договора этой страны. Довольно часто арбитры решают, что в случае, когда стороны в договоре много раз ссылаются на нормы определенного материального права, такое материальное право должно применяться в целом.

Теперь о механизме выбора права арбитрами. В случае отсутствия прямого или опосредованного выбора права сторонами, как уже было сказано, арбитраж должен выбрать определенную коллизионную норму, «указывающую» на право, которое нужно применить. Разработчики текста Модельного закона ЮНСИТРАЛ (в частности, делегат Австрийской Республики) считали, что фраза «…согласно коллизионным нормам, которые он считает применимыми» хотя и означает, что арбитраж имеет полную свободу выбора коллизионной нормы, но все же предусматривает необходимость обоснования такого выбора и наличия четких, последовательных и единообразных правил выбора.

Авторитетная работа по международному коммерческому арбитражу Крейга, Парка и Полссена выделяет три таких способа определения коллизионной нормы:

1) использование коллизионных правил (норм международного частного права) страны арбитража;

2) кумулятивное применение коллизионных норм;

3) применение общепризнанных, универсальных коллизионных норм.

С первым подходом все ясно. Арбитры, говоря по-простому, берут закон о международном праве страны арбитража (или, в зависимости от случая, соответствующий раздел Гражданского кодекса или другой нормативно-правовой акт), выбирают в этом акте коллизионную норму, которая применяется к типу договорных отношений, являющихся предметом арбитражного разбирательства, и применяют эту норму. Хотя этот подход и не ставит целью поиск «оптимальной коллизионной нормы», но он является очень простым, предвиденным для сторон, и создает для потенциальных «клиентов» такого арбитража потенциально равные условия. Может, этот метод и является устаревшим, как считают некоторые ученые, но он все еще очень популярен.

Второй метод — кумулятивное применение коллизионных норм — теоретически снимает вопрос о, так сказать, коллизии коллизионных норм. Арбитры обращаются к этому способу в случае, когда в национальных правовых системах сторон спора (или правовых системах тех стран, которые имеют с договором, являющимся предметом спора, наиболее тесную связь) существует одинаковая коллизионная норма, потенциально применяемая к соответствующему договору. В качестве иллюстрации приведу одно дело, которое рассматривалось по Арбитражному регламенту МТП (ICC, No. 7197, 1992 год).

Договор купли-продажи товаров, заключенный между сторонами спора, не содержал никакого выбора материального права (единственная отсылка к материальным нормам, содержавшаяся в нем — определение базиса поставки по правилам Инкотермс). Также покупатель (болгарская компания) и продавец (австрийская компания) не смогли в дальнейшем договориться относительно материального права, подлежащего применению. Арбитраж, установив, что и австрийский, и болгарский законы о международном частном праве для договоров международной купли-продажи товаров используют коллизионную норму lex venditoris, применил право Австрии — страны продавца.

Наиболее абстрактным и противоречивым является, бесспорно, третий метод — применение общепризнанных, универсальных коллизионных норм. Очевидно, что нет каких-то «универсальных критериев универсальности» (простите за тавтологию) относительно коллизионных норм. Скорее, под универсальной коллизионной нормой понимается такая норма, которая для конкретного вида договорных отношений признается на конвенционном уровне и закрепляется как таковая в национальном праве «законодателей моды» в сфере международного частного права (например, Швейцарии, Австрии, Швеции).

В учебнике под редакцией профессоров Питера Редферна и Мартина Хантера безапелляционно утверждается, что современный универсальный коллизионный принцип содержится в статье 4 Римской конвенции о праве, которое применяется к договорным отношениям. Конвенция, как известно, применяет принцип наиболее тесной связи, который в силу презумпции определяется как право стороны, осуществляющей по договору решающее исполнение.

Перечень «характерных исполнений» для наиболее распространенных видов договорных отношений является общепринятым. Например, его можно найти в статье 44 Закона Украины «О международном частном праве». Следует отметить, что презумпция характерных исполнений в некоторых случаях не применяется (см. пункт 5 статьи 4 Римской конвенции). Например, когда переговоры относительно заключения договора проводятся в стране покупателя, цена договора выражена в валюте страны покупателя либо оборудование по договору поставляется и/или собирается в стране покупателя.

Универсальность коллизионного принципа наиболее тесной связи подтверждается еще и тем фактом, что после принятия хотя и очень авторитетной, но все-таки региональной Римской конвенции в 1980 году принцип наиболее тесной связи продолжает закрепляться и в других регионах мира на конвенционном уровне. В качестве примера можно привести статью 9 Панамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам.

В начале рассмотрения подхода Модельного закона ЮНСИТРАЛ к проблеме выбора материального права арбитрами мы отмечали, что этот подход является очень распространенным. Хотя понятно, что он — не единственный используемый в современной арбитражной практике. Например, согласно статье 17 Арбитражного регламента МТП, «стороны имеют свободу выбора относительно норм права, которое арбитражный трибунал будет применять к рассмотрению спора по сути. При отсутствии соглашения между сторонами в любой форме относительно такого выбора арбитражный трибунал применяет такие нормы права, которые он считает соответствующими». Аналогичное положение можем найти в пункте 2 статьи 24 Регламента Арбитражного института ТПС. Как видим, в этих арбитражных учреждениях используется так называемый «прямой подход», не только упрощающий процедуру выбора lex causae, но и разрешающий арбитрам применить и международные неофициальные унификации материального права или конвенции, не вступившие в силу и не ставшие частью материального права определенной страны.

Lex causae — фактор, существенно влияющий не только на объем прав и обязанностей сторон, но и на их шансы при рассмотрении спора. Итак, учитывая тот факт, что никаких четко установленных правил определения арбитражем lex causae при отсутствии его выбора сторонами не существует, участники не должны забывать включать клаузулу о выборе права в свои договора, в которых предусмотрена арбитражная оговорка.

ЛОБОВИК Борис — юрист АК «Коннов и Созановский», г. Киев